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代理词
深圳市中级人民法院：
广东华勋律师事务所接受本案上诉人湛俊波的委托，指派谭志平律师担任其二审代理人。现在本律师根据本案的事实和法律发表如下几点代理意见，请求法庭予以采纳：
一、原审程序严重违法，并已经影响了案件的公正审理，因此请求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或迳行改判。
原审程序中，在庭审辩论终结之后，一审法院向“孙国平”、“高春平”、“孙仁杰”进行调查并分别制作了“调查笔录”，并且以此三份“调查笔录”为证据，认定上诉人在本案中有提供外墙广告牌位给被上诉人使用的口头约定。一审法院这种主动取证的行为，违反了《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十五条、第十六条的规定，属于严重的程序违法行为。人民法院审理民事案件中为严守公正中立，以不主动取证为基本原则。根据上述法律规定，对人民法院审理民事案件自行进行调查有严格的条件限制，即严格符合条件的依职权进行或依当事人申请进行。本案中一审法院自行进行调查的证人和“调查笔录”根本不属于上述规定依职权自行调查范围，也并非依任何当事人的申请而进行调查。并且一审法院自行调查的这三个证人，其中孙国平的身份无法确定，也无证据证实其身份；而高春平、孙仁杰所在的单位与本案上诉人有严重的民事纠纷和矛盾，并且已在诉讼进行中，其证言内容不可采信。而且上诉人在一审中对上述三证人证言提出了异议，被上诉人对“孙仁杰”的证言也不予认可，因此，上述三份“调查笔录”的内容不能采纳为本案定案依据。原审法院对本案三案外人“孙国平”、“高春平”、“孙仁杰”自行的调查行为没有法律依据，不符合法律规定，是严重的程序违法行为。并且上述三份“调查笔录”作为一审判决定案的关键依据，已经影响到案件的公正审理和判决，因此对一审判决应依据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定处理，即撤销原判决，发回原审法院重审。
二、原判决认定事实不清。
1、原判决认定：双方签订的《房地产租赁合同》中除书面形式外，还有关于上诉人应提供外墙广告牌位给被上诉人使用的口头约定。这一认定，事实不清，证据不足。
首先，在原审庭审笔录中，被告方陈述：关于广告牌位的问题在承租前就协商过。既然被上诉人确认其所提出的的所谓“原告提供广告牌位”的问题进行协商，是在双方签订《房地产租赁合同》之前，那么，对被上诉人来说如此重要的合同必备条款，不可能不以书面形式落实在双方签订的《房地产租赁合同》中，除非双方之间就此问题并没有达成一致意见。换言之，对于广告牌位问题因为协商在前，签约在后，所以双方的最终意见应以书面形式的《房地产租赁合同》为准。没有体现在书面协议中的先前协商租赁过程的任何言语，因为约定不明且意见不一，而不能认定为协议的组成部分。因此，本案一审中所谓“有效的口头约定”是不明确的，也是无法认定的，一审对此予以认定是缺乏事实依据和法律依据的。
其次，在本案中没有任何确实充分的证据证明关于广告牌位使用问题的“口头约定”的存在。在《合同法》中关于口头约定作为合同有效内容的认定有严格的规范和条件限制，并不能单凭本案两三个并无身份证明的内容含义不明确的“证言”即可认定。在本案中，即使如一审被告的陈述和相关人员的“证言”所言，双方在签约之前有过关于广告牌位问题的协商，但是并没有任何证据证明该“口头约定”的具体时间、地点、具体内容、违约责任约定等，即没有任何人证实“口头约定”的具体内容。因此，本案中所谓“口头约定”由于内容不明确属于约定不明，根据《合同法》第七十八条之规定，而无法认定为合同有效条款。
再次，对于房地产租赁合同，《合同法》第二百一十五条和《城市房屋租赁管理办法》第九条都明确规定，是必须采用书面形式的。因此任何有关的口头约定没有采用书面形式是不具有法律效力的。
2、原判决认定：上诉人在本案中有违约行为，该认定没有事实依据和法律依据。
根据《合同法》第二百一十二条和第二百一十六条之规定，本案的上诉人作为房屋出租人，其义务是将租赁物交付承租人使用、收益，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。在本案中，上诉人已将出租的房屋完整交付于被上诉人，并且保持了租赁物的商业用途。上诉人已完全履行了出租方的法定义务。而所谓提供“广告牌位”问题并非房屋租赁关系中出租人的法定义务，而且在本案中上诉人也不存在“提供广告牌位”的约定义务，因此，上诉人在本案中并无任何违约行为。一审判决认定在本案中上诉人有违约行为，缺乏事实依据和法律依据。
三、 原判决适用法律错误。
在原判决第7页第1行中认为：“考虑原告的违约事实，被告的实际经营，本院酌情判令被告每月减少支付原告租金人民币1.2万元，作为原告违约而造成被告经营损失的补偿。”这一判决内容是适用法律完全错误。因为在本案中没有任何证据证明一审被告有经营损失且有具体明确的损失数额，这完全是法官的主观臆测，而且一审被告也没有提起违约赔偿的反诉。翻遍有关本案的所有法律法规，上诉人找不到任何一条法律，规定有民事审判法官有“酌情”定损与变更书面合同必要条款的“自由裁量权”。因此，一审法院的上述判决内容是缺乏法律依据的。
四、本案上诉人要求被上诉人支付所欠租金和设备折旧费，合法有据，请求二审法院予以支持。
谢谢！
上诉人代理人：谭志平
广东华勋律师事务所
二0一0年十一月二日 | 
