刑法修正案九关于如何困住贪污贿赂

　　我认为主要考虑数额，不考虑犯罪情节（这是在《刑法》383条第一款（一）规定的在贪污数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑）对被告人进行量刑，缺乏一定的科学性，违背了罪刑相适应的原则，无法对某些犯罪犯罪分子起到威慑作用。考虑现行反腐败斗争的长期性和紧迫性，加之司法实践中受贿罪取证困难，按照党的18届三中全会加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，对《刑法》贪污贿赂犯罪进行了修改，为此在《刑法修正案九》中才对于贪污贿赂犯罪进行了大幅度的修改。
　　现行《刑法》规定的10万元、5万元、5000元规定是1997年通过的《刑法》第383条明确规定的。将贪污罪规定为一个具体数额，已经很难和社会经济发展水平相适应。这导致一些贪污受贿数额较少，但情节特别严重、社会影响极其恶劣的被告人，本应进行重判，但因为数额有明确规定，无法进行重判。这不但有损法律的尊严和权威，而且判决有损公信力。而且，这样一个以数额来确定贪污受贿罪的量刑标准，规定得比较原则，无法适应反腐败复杂多变的情形，所以对贪污、受贿数额的条款进行修改是必要的。

　　我从我代理的一个案件来分析，我之前在贵州的一个贫困县代理了一起受贿案件，案情很简单，一个现住建局党委书记涉嫌受贿23万元，但检察机关出具的证据存在很大的瑕疵，很难证明被告人犯了受贿罪。此案经过一审判处有期徒刑10年6个月，二审发回重审，重审时一审仅认定受贿3万元，因为另外的20万元所谓的贿赂按照法律规定无法成立，判处有期徒刑2年，后检察机关提起抗诉，二审法院又判处有期徒刑10年。在此案中，检察机关仅仅收集行贿人自相矛盾的证据材料指控被告人受贿23万元，被告人仅仅认可受贿3万元。在本案中，被告人所收的3万元是因为行贿人属于经济适用房工地的包工头，在被告人依法批示拨付工程款后，行贿人向被告人送了5万元以示感谢，后被告人将2万元上缴了纪委。后被告人被检察机关抓获，经过调查，该经济适用房项目完全按照国家法律、法规、文件及当时招标的文件进行，该项目没有任何违法违规的行为，没有造成国家任何损失。最后终审法院却认定受贿23万元，判处了被告人有期徒刑10年，此案正在申诉过程中。其他程序性问题不在此讨论，我仅仅以此案来分析以贪污受贿数额来定罪弊端。在此案中，法院以受贿23万元判处被告人有期徒刑10年，按照法律规定这样的判决确属正常，但以数额来确定，不考虑犯罪情节是否恶劣、是否给国家造成损失、是否给行贿人谋取了不正当利益，这样的判决很难令人认罪服判，也很难起到威慑作用。比如有的被告人贪污受贿几千万，判处刑罚10多年大有人在，贪污受贿23万元，判处刑罚也10年，这样的判决，已经违背了罪刑相适应的现代刑法的基本原则，这样的做法很难让人感到司法公平公正。
　　所以，我认为，《刑法修正案九》以数额+情节来确定贪污受贿的处罚标准，除了以达到数额作为量刑标准之外，情节较重也可以作为追究贪污贿赂罪的标准，有些数额达不到追究刑事责任的标准，但情节严重，造成国家利益的损失，也要追究刑事责任。这样的做法，有点类似我国1979年《刑法》的规定，根据1979年《刑法》“第155条国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”贪污公共财物，不管多少，均应追究刑事责任，对惩治贪污受贿犯罪起到及其重要的作用。
　　总体上来讲，这样的规定，让一些为了小私利而损害国家利益的官员们受到刑事追诉，起到让他们不想腐、不敢腐的作用。

　　现行《刑法》第390条规定了对行贿罪的处罚，其中第二款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”。这样的规定不难看出，只要行贿人在被追究之前，也就是检察机关未正式对行贿人以行贿罪立案之前主动交代了行贿行为，均可以减轻或者免除处罚。这样的规定给予法院审判人员较大的裁量权，一个行贿行为，在被追诉之前主动交代，有的可以减轻处罚，有的可以免除处罚，而没有统一的裁量标准。对在被追诉之前行贿的同一个案件，不同的法官，有的认为可以减轻处罚，有的认为可以免除处罚。而且，有了这样的规定，也使有的行贿人想着只要被追诉之前主动交代就会免除处罚，抱着侥幸的心理，腐蚀国家工作人员，以得到不正当的利益，在东窗事发后，只要没有被抓，主动交代，就可以免除处罚了。而且在司法实践中，同样的案情，同样的在被追诉之前主动交代，有的免除处罚，有的减轻处罚，同案不同判，有损司法权威，而且还会存在一种极端，行贿的被告人为了免除处罚，可能给司法工作人员不正当的利益。
　　诸如以上种种问题，我认为为了统一行贿免除处罚的标准，同时给予行贿者更为严厉的打击，《刑法修正案九》对行贿罪免除处罚进行了规定只有在犯罪较轻，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，才可以免除处罚。该规定免除处罚的必须具备的条件是“行贿人被追诉前主动交代且犯罪较轻”，同时有“检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现”，才可以免除处罚。就是说，在被追诉起主动交代、犯罪情节较轻，其交代对破获重大案件起关键作用或者其他重大立功的表现，才可以免除处罚。
　　以下是不可以免除处罚的情形：1、符合被追诉起主动交代、犯罪情节较轻，但只是一般的案件起关键作用不属于重大案件，也不可以免除处罚。2、具备追诉前主动交代、犯罪情节较轻、其交代对破获重大案件不起关键作用，也不可以免除处罚。3、如果追诉前主动交代、但犯罪情节较重、具备有其交代对破获重大案件起关键作用或者有其他重大立功的表现，也不可以免除处罚。这样的规定，对行贿免除处罚设定了重重限制，是对行贿免除处罚的统一条件，有利于司法统一，对打击行贿罪行非常关键，让行贿罪不能抱有侥幸逃脱的心理，对于减少行贿具有一定的意义。所以对行贿免除处罚条文的修改具有科学性，又有可行性。

　　对于主持人所说的这个问题，实际上指的是《刑法修正案九》在现行《刑法》第388条增加的一款，原文是这样的：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”。如果此规定经全国人大常委会通过，将作为现行《刑法》第388条之一，对于行贿者，依法处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金；或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　增设了这一款的，是为了防止一些行贿者为了谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员行贿，而逃脱法律的制裁。因为法律没有明确规定，对于向国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员行贿的行为，即使有的时候这样的行为很恶劣、影响极坏，但根据我国《刑法》“罪行法定”的基本原则，这样的行为也是无法追究其刑事责任的。所以增设这一条款，可以打击为了谋取不正当利益而给予特定人员贿赂的居心不良的行贿罪，让行贿罪无懈可击。
　　增设这样一款，对于反腐败工作具有重要的作用，以往的向国家工作人员的特定人员行贿，是不追究刑事责任的，从而导致了行贿者在有明确法律规定的时候不敢向国家工作人员行贿，而转向国家工作人员的特定人员行贿。这样的行为事发后却不受法律的追究，是不利于反腐败工作的顺利进行的。而且，第十一届全国人大常委会于2009年2月28日通过了《刑法修正案七》，增加了利用影响力受贿罪，将该罪名增加到《刑法》第388条第二款，既然该款规定了利用影响力受贿罪，但没有规定了向具有影响力的人行贿的规定，不符合受贿行贿一一对应的关系。此次增加了该款，在理论上具有科学性，在实际中具有打击向国家工作人员的关系人行贿的行为，填补了法律上的漏洞，使行贿者难逃法律制裁，对于打击腐败起到及其重要的作用。

　　我认为《刑法修正案九》对贪污受贿罪以数额+情节之一作为构成贪污、受贿罪的犯罪构成及量刑标准，尤其是增加了行贿免除处罚的统一标准和对特定人员行贿也要追究刑事责任的规定，对于打击日益复杂、更为隐蔽的贪污贿赂犯罪具有积极作用。
　　但对于贪污受贿的犯罪行为，《刑法修正案九》取消了对数额的规定，以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重而代之。我担心在司法实践中，因为没有法律的明确规定，何为数额较大？数额巨大？数额特别巨大？以多少合适？这一问题，从《刑法修正案九》来看，这些数额将由最高人民法院、最高人民检察院来确定，如果确定过高的标准，不能起到打击贪污受贿犯罪的作用，会违背了立法初衷；如果确定一个过低的标准，会造成了打击面过大，造成刑罚的滥用。同时由司法机关通过司法解释来确定贪污受贿数额，因司法解释本就不如立法严谨、不具有普遍性、程序没有按照《立法法》的规定进行，基本上不向立法一样向全社会征求意见，我担心数额的确定随着领导的好恶来确定，成为某些人的工具，可能会违背罪刑法定的原则。因此，我认为，在最高人民法院及最高人民检察院确定贪污犯罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大时，应该向全国人民征求意见，同时在通过司法解释时，应当经过全国人大常委会的批准。当然，我希望我的担心是杞人忧天，是多余的。

　　感谢法律快车网给予我一个对社会热点进行粗浅的分析和同行及法学界的朋友学习的机会，对于此次《刑法修正案九》对于贪污受贿数额修改以及增加打击行贿犯罪的条款，如获通过，基本上能适应打击腐败行为的需要，同时借此机会，我也略表对取消了贪污受贿数额后如何确定数额的担心：不能因为反腐败的需要而造成刑罚的滥用，从而违背了罪刑法定原则。分析如有不足之处，望谅解，同时希望各位指正，谢谢！