BOT项目法律以及我国BOT项目的法律环境--大连董毅智律师访谈

　　主持人好，各位法律快车的朋友们，您们好!

　　这要从特许协议的法律性质说起，BOT基础协议又称特许协议，特许协议是BOT赖以运行的基础。有关特许协议的法律性质，目前仍存在较大的争议。主要集中在此类协议是国际法性质的协议，还是国内法性质的协议；以及此类协议是公法性质还是私法性质的争议。
　　认为特许协议是国际法上协议的主要是一些西方学者的观点，其中最为重要的是美国等国家的学者。认为特许协议属于国内法性质的看法主要是大多数发展中国家的学者，其中最为典型的是拉丁美洲为首所主张的“卡尔沃(Calvo)主义”。
　　事实上，按照一般的法学基本原理，法律关系的主体资格是由法律事先规定的，而不能在事后由当事人约定，更不能事后由一方当事人授予另一方当事人主体资格。特许协议中外国投资者因国家默认获得国际法主体资格在法律逻辑上是讲不通的。特许协议中的法律选择条款正是依据东道国的相应法律才有效的，它本身的适用不可能否定它的基础而适用国际法则，对一国法律的怀疑不能成为排斥其适用的理由，实践中广大的资本输入国为了改善投资环境吸引外资，都在不断地发展和完善其涉外经济立法，而且往往使外国投资者享有比本国投资者更加有利的待遇。由此更有力地说明特许协议是国内法性质的协议。

　　当然可以。
　　第一，BOT模式是一种合同安排（contractual arrangement），按照菲律宾的《BOT》定义，BOT模式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普遍合同法为基础。
　　第二，BOT模式的主体一方为主权国家的政府，他方为外国国民或公司、企业，是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利。
　　第三，在BOT模式中，经东道国政府授权的私营公司应由多个公司或投资者组成联营或合资经营集团，一方面向金融机构融资，一方面与承建公司订立合同承建基础设施，并与经营管理公司订立经营管理合同，使基础设施按时完工并正常运营。
　　第四，私营公司或企业还应该与政府机构签订回购合同，将产品销售给政府主管机构或依法向使用者收费（如公路、用电的收费），以此偿还债务，弥补开支，为投资者赚取利润。
　　第五，特许专营权期限届满，基础设施无偿移交给政府。
　　第六，BOT模式体现了“两权分离”—基础建设设施的所有权与经营权相分离。一方面，东道国政府作为授权方，始终拥有该项目的产权，并根据合同确保私营企业的社会利益；另一方面，私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目建设和经营，并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。
　　第七，东道国采用BOT模式进行基础设施建设时必须赋予私营企业专营权。

　　BOT项目是一项系统工程，涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多法律主体，以及国际投资、项目融资、公司、证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招投标与行政管理等众多法律关系。

　　这种法律关系是整个项目运作的前提与核心。
　　BOT模式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。特许法律文件是政府与项目主办人关系形成的法律基础。特许授权的内容是以项目公司设立及其权利、义务的确定为核心，涉及其他相关当事人的权利、义务而展开的“一系列”安排。
　　对于在特许授权法律文件基础上形成的政府与项目主办人的法律关系的性质，国内外均存在着争议，主要涉及发生投资争议时的争议管辖权的确定问题。一种意见认为，这一特许协议法律文件类似于我国的国有土地使用权出让合同，其特许协议的性质相当于行政合同关系。因此，一旦项目主办人与我国政府发生投资争议，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，这一特许协议类似于中外合作开采海洋石油合同，其性质相当于国际经济合作中的国家契约关系，一旦发生投资争议，可以接受外国仲裁机构管辖，并可在特许授权的协议文件中明确。

　　目前，我国调整BOT项目投资的法律法规还很不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。实际上针对BOT运作的行政规章也有限，它们分别是1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT模式吸引外商投资有关问题的通知》（以下简称《通知》）、1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》（以下简称两《管理通知》），以及1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。虽然在2004年2月24日，建设部通过了《市政公用事业特价经营管理办法》（以下简称《市政管理办法》），但是不管是适用范围还是审批权限等方面都与前面的有较大区别。首先《市政管理办法》仅适用于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业”，其适用范围更狭窄；其次是关于它审批也没有明确具体规定。

　　国家计委在制订“八五”计划中提出了BOT的投资方式。而BOT模式在我国的出现已有十年多，较早的项目是1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设的沙角B电厂项目，这是我国第一个BOT项目。沙角B电厂项目在具体做法上虽然不很规范，但在国际上影响还是较大。
　　1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT模式的一个里程碑，为我国利用BOT模式吸引外资提供了宝贵的经验。接着有成都自来水六厂B厂、宁波常洪隧道、福建泉州刺桐大桥、北京京通高速公路、上海黄埔延安东路隧道复线等项目。
　　而目前，随着越来越多的企业注意到了BOT项目的发展前景，使得BOT项目得以快速运作和发展，这将会成为未来政府与企业合作非常有利的模式。

　　再见。