周和平：“苹果皮”中的专利问题
导读：
中国药科大学 周和平研究员
（邮编：210009，地址：南京童家巷24号中国药科大学151信箱）
“苹果皮”侵犯知识产权吗？网上议论纷纷，有说是，有说不是[1]。
“苹果皮”侵犯了知识产权中什么权？我国知识产权法律包括专利法、商标法、反不正当竞争法等，分别保护权利人的“专利权”、“商标权”、“商业秘密”等。擅自在自己商品上使用他人注册商标，侵犯他人商标专用权。窃取他人商业秘密或擅自使用他人知名商品的包装、装潢，违反我国反不正当竞争法。在有关“苹果皮”的报道中[2]，尚未见河南两兄弟侵犯他人“商标权”及“商业秘密”违法行为的描述。知识产权中专利侵权问题相对复杂。
但不管怎样，有一点可以肯定，对这类在他人产品基础上改进的创新，如果在是否侵犯他人知识产权方面没有一个相对明确的评定，往小里讲，制约对“苹果皮”的风险投资及其产业化，进而影响到想买“苹果皮”的消费者的利益，往在大里讲，将严重影响人民大众的创新激情。
笔者就“苹果皮”中的专利问题谈点看法。
一、“苹果皮”实质是个“iPod Touch”的外设
“苹果皮”和“iPod Touch” 、“iPhone”之间是什么关系？
“iPod Touch”只可放音乐，不能打电话发短信。
“iPhone”既可放音乐，又可打电话发短信。
“iPod Touch” 和“iPhone”都是苹果公司的拳头产品，前者较便宜现市场价不到2000元左右，后者贵至5000元，价差3000多，功能增加两个，打电话和发短信。
“苹果皮”是河南两兄弟研发的产品“苹果皮520”的简称，是一个可以套在“iPod Touch”上的套。“苹果皮”实质是个“iPod Touch”的外设，即附加设备。但因为“iPod Touch” 外观与“iPhone”相象，套上“苹果皮”后，它既可放音乐、又可打电话发短信，从而具备了“iPhone”的功能，所以有人“戏称”“iPod Touch”“变身”成了“iPhone”。这种说法，从法律上看，并不严谨。
二、具有“iPhone”的功能并不等于制造了“iPhone”
“iPod Touch”+“苹果皮”后，具有了“iPhone”的功能，既可放音乐，又可打电话发短信。
但是，具有“iPhone”的功能并不等于制造了“iPhone”这一特定产品。
“条条道路通罗马”。不能因为我到了罗马，就一口咬定我就是走了你修的那条路。
所以，“iPod Touch”+“苹果皮”不等于制造了“iPhone”。[page]
三、打个比喻：“普通铅笔”和“橡胶铅笔”
假设A公司的产品是“普通铅笔”（木材包裹铅笔芯）和“橡胶铅笔”(橡皮条裹住铅笔芯)，前者便宜，但仅可用来写字，后者贵，但既可写字、又可擦掉字。
如果有人通过合法途径买来“普通铅笔”，自己装上“橡皮头套”，制成“带橡皮头的铅笔”，具有了既可写字、又可擦掉字的功能，我们不能说他制造了“橡胶铅笔”。
所以，“普通铅笔”十“橡皮头套”=“带橡皮头的铅笔”
而“带橡皮头的铅笔”≠“橡胶铅笔”。
比喻中的“普通铅笔”就像“iPod Touch”，“橡胶铅笔”就如“iPhone”，而“橡皮头套”就是“苹果皮”。“带橡皮头的铅笔”就如同套上“苹果皮”的“iPod Touch”。
四、我国专利法规定的侵权行为
我国专利法规定，未经专利权人许可，擅自“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为，属于专利侵权。
给“iPod Touch”上加个外设“苹果皮”，并不等于制造了“iPhone”。
专利法第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
五、“苹果皮”制造者既没有制造“iPhone” 也没有制造“iPod Touch”
正如“普通铅笔”十“橡皮头套” ≠“橡胶铅笔”，所以，“iPod Touch”+“苹果皮”≠“iPhone”。具有“iPhone”的功能并不等于制造了“iPhone”这一特定产品。
“苹果皮”的制造商，只是买来 “iPod Touch”，加上“苹果皮”外设，使便宜的“iPod Touch”具有了 相对昂贵“iPhone”的全部功能。
对于苹果公司而言，即使“iPod Touch”受中国有效专利保护，出售“iPod Touch”已使其获利。根据“权利用尽原则”，购买者对通过合法渠道买来的专利产品，任何形式的使用、销售都是合理合法的。
如果能用较少的成本获得较大的经济效益、社会效益，这是创新、这是进步，这是应该鼓励的。
六、在已有产品基础上进行改进是人类创新的基本模式之一
纯属原创性的发明创造相对是很少的，在已有产品基础上进行改进是人类创新的基本模式之一。在他人产品基础上进行改良也是促进科技进步的行为，如果这种改进具有“实质性特点与显著进步”，也可以获得专利保护。[page]
即便他人有一个仍在有效期内的保护范围较大的专利，我们获得的是在他人专利基础上的改进或在他人专利保护范围内的优选方案，他人拥有基础专利，我们获得从属专利，而实施从属专利要得到基础专利权利人的许可。但是，从属专利也有从属专利的用处。尺有所短，寸有所长。从属专利尤其适用于交叉许可，经济实力不济的中小企业可利用自己拥有的从属专利，以较少资金获得他人重要基础专利的许可。我国专利法为了鼓励在他人成果基础上进行改进性发明创造，特在第五十一条规定：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
七、创新产品是否会涉及专利侵权？
在已有产品基础上进行改进是人类创新的基本模式之一，但这并不是说，只要我的产品是创新产品，就绝不会涉及专利侵权。下面仍用铅笔比喻来进行简要说明。
假设：A公司将“普通铅笔”和“橡胶铅笔”的外观和结构组成在中国申请了专利，这些申请获得我国专利局批准，授予专利权，至今为止这些专利都在法定有效期内，A公司每年都依法缴纳专利年费，总之一句话，这些中国专利目前都是有效专利。
将“普通铅笔”加上“橡皮头套”是否涉及侵犯A公司专利权？
在没有系统检索“普通铅笔”和“橡胶铅笔”所有相关专利之前，在没有将“普通铅笔”和“橡胶铅笔”的专利保护范围与“橡皮头套”技术方案一一进行对比分析之前，不可随意揣测“橡皮头套”是否侵犯“普通铅笔”专利权或是侵犯了“橡胶铅笔”专利权。
首先，“普通铅笔”是通过合法途径买来的，根据专利法规定的权利用尽原则，专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品卖出后，购买人可以拆卸研究、可以使用、可以改造，这些都是合法行为。购买者当然也可以在“普通铅笔”上加个套，增加其功能后，再行销售。
专利法第六十九条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。
至于这个“橡皮头套”是否侵权，要考虑几种情况，如：“橡皮头套”的结构与制备工艺、“橡皮头套”和“普通铅笔”的结构与连接方法。如果其中有一个结构或制备工艺，落入有效专利的权利要求范围内，都涉嫌侵犯了他人专利权。如果“橡皮头套”的结构与制备工艺、“橡皮头套”和“普通铅笔”的连接方法均没有落入任一有效专利的权利要求范围内，则不涉及专利侵权。
需要提醒二点：一是苹果公司虽有新产品，但这些产品也是在前人研究的基础上和/或公知公用技术基础上进行的创造，公知公用技术是不能获得专利保护的。苹果公司新产品中具有新颖性、创造性、实用性的那部分结构或工艺才有可能获得专利保护。单纯使用公知公用技术，根本谈不上侵犯专利权。二是除苹果公司之外的其它公司或个人，也会将研究成果申请专利，如果“苹果皮”结构或与“iPod Touch”连接方式落入的其它专利权人的有效专利的权利要求范围内，也涉嫌侵权。
另外我国专利法保护三种发明创造：发明、实用新型、外观设计。“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”本文为叙述方便没有涉及外观设计专利问题。
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1、李梦堃；“苹果皮”侵权？《南方周末》2010-08-26
2、陈新焱：“苹果皮”兄弟仓库创业记 《南方周末》2010-08-26
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