一、立法程序有欠妥当

我国《立法法》第四条明确要求，“立法应当依照法定的权限和程序”，“维护社会主义法制的统一和尊严”。何为立法中的“法定的权限”呢？我国《宪法》第六十二条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：…… （三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律……”；第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。《立法法》第七条进一步规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由此可见，在民事立法方面，民事基本法律的制定和修改只能由全国人大完成，全国人大常委会仅有权制定和修改民事基本法律以外的非基本法律。惟一的例外是，“在全国人民代表大会闭会期间”，全国人大常委会可以对全国人大会制定的基本法律进行“部分补充和修改”。无论如何，全国人大常委会无权制定民事基本法律。[i]

正确理解《宪法》和《立法法》的以上规定，需正确把握两大关系：第一，全国人大与全国人大常委会的关系；第二，基本法律与非基本法律的关系。《宪法》第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第六十九条规定：“全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。”而《宪法》第六十二条则规定：全国人民代表大会“有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。由此可见，全国人大与全国人大常委会是两个关系密切但并不相同的两个国家机关，其地位、组成、职权等均有不同，不容混为一谈。关于法律的分类，法学界根据《宪法》、《立法法》的规定，将法律分为基本法律与非基本法律。其中，基本法律调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，刑法、民法、诉讼法等即属于基本法律；非基本法律调整和解决应当由基本法律调整和解决以外的，国家和社会、公民生活中的某一方面的社会关系和问题，如商标法、环境保护法、文物保护法等。这在法学界没有任何争议！将法律分为基本法律和非基本法律，意味着我国对法律和国家立法权进行了层级划分，意味着对全国人大和全国人大常委会各自的立法权限进行了层次区分，这在我国的立法体系中具有相当重要的意义。

在新中国的民事立法中，作为民事基本法律的《民法通则》是由全国人大于1986年通过的。在实现民法法典化的进程中，侵权责任制度是作为《民法典》的组成部分来设置和安排的。2002年年底，全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》就包括了“侵权行为法”一编（第八编）。后立法机关考虑到《民法典》牵涉甚广，一揽子审议通过诚有困难，故采用分编审议、分编通过的方法，并由全国人大分别于1999年、2007年通过了《合同法》、《物权法》。此次制定的《侵权责任法》与《合同法》、《物权法》均属于将来《民法典》的“先驱”，侵权责任制度与合同制度、物权制度都属于基本民事制度。故而，《侵权责任法》同样也应由全国人大审议通过，才符合《宪法》与《立法法》的规定！

在《侵权责任法》通过后，全国人大常委会办公厅于2009年12月26日下午举行新闻发布会，邀请全国人大法工委副主任王胜明先生就《侵权责任法》的有关问题回答记者提问。王胜明指出：“在这次常委会审议过程中，有的委员也提出，侵权责任法是否应当上大会由大会通过，社会上也有类似看法，对此全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，侵权责任法从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，从此之后还制定了一些相关的法律。侵权责任法中的许多内容是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善，所以根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过侵权责任法。”[ii]笔者以为，王胜明先生的观点值得商榷。我国的《民法通则》是一个“二不像”的东西，既不是民法典，也不是民法典之总则，不能以《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的“细化、补充和完善”，就认《侵权责任法》属于全国人大常委会有权通过的非基本法律。如果王胜明先生的理由成立，那么，同理，《合同法》、《物权法》也是对《民法通则》等法律的“细化、补充和完善”，也应当由全国人大常委会通过？！当年全国人大通过《合同法》、《物权法》，是不是犯了错？！

不能否认，全国人大常委会的立法规划要求在2010年前建成与社会主义市场经济相适应的法律体系之愿望和出发点是很好的。但是，决不能因此就突破《宪法》和《立法法》授予的立法权限。在网络上浏览全国人大常委会通过《侵权责任法》的消息，笔者突然有一种感觉，觉得全国人大常委会俨然“助产士”，其可怜之状犹如为大义灭亲而杀死亲生儿子的一位老人！

二、体系结构不够科学

《侵权责任法》共十二章，92条。在体系上，采用了“总则-分则-附则”的结构。按照“总-分”结构设计法典的结构，是我国清朝末年法制变革继受德国法以来的基本做法，也符合当今民法理论界的多数意见。按照“总-分”结构，侵权法的结构可以设计为三个部分：总则、分则、附则。总则是一般规定，分则是特殊侵权责任的规定，附则是关于法律适用的规定。因而，《侵权责任法》采用“总则-分则-附则”这样的结构是很好的选择，但在具体把握上，存在不足之处，主要是第四章“关于责任主体的特殊规定”的内容混杂，不伦不类。

第四章的内容包括：“监护人责任”（第三十二至三十三条、第三十八至第四十条）、“使用人责任”（第三十四至三十五条）、“网络侵权责任”（第三十六条）、“违反安全保障义务的侵权责任”（第三十七条）。这种体系设置的不足之处是：1.“监护人责任”是一种的独立的特殊侵权责任，应单独一章规定。在无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的情况下，由监护人承担侵权责任，其性质为过错推定责任、特殊侵权责任，所以应当在分则中列举规定。至于未成年人在学校、幼儿园致害或受损时教育机构的责任，并非民法意义上的监护人责任，但教育机构对在校的未成年人承担着与监护人类似的职责，且其侵权责任常常会与监护人责任交织在一起，故可以将教育机构的侵权责任与监护人责任规定在一起。2.应将“使用人责任”独立为特殊侵权责任中的一章，并适当扩充其内容。根据民法理论观点及现行立法规定，使用人要对被使用人的侵权行为负责。《侵权责任法》仅规定了用人单位对劳动者的侵权行为承担责任，笔者建议把我国现行法律及司法解释中已经规定的雇主责任、无偿帮工致害或受损的责任、国家机关的侵权责任吸收进来。3.第三十六条规定的“网络侵权责任”并无特殊性，建议删除。《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”。在这里，归责原则没有特殊性，是过错责任；责任主体没有特殊性，既然属于共同侵权，自然应当承担连带责任；责任形式也没有特殊性，因为“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，就是侵权责任方式中的“停止侵害”！所以，所谓网络侵权并无特殊之处，无需特别规定。4.违反安全保障义务承担的侵权责任属于过错责任，过错的表现是“未尽到安全保障义务”。之所以要在侵权法上特别规定“违反安全保障义务的侵权责任”，根本原因是在第三人出现时安全保障义务人要承担“补充赔偿责任”。笔者考虑到，其责任形式仅为损害赔偿，且在损害赔偿方面具有特殊性（有可能承担过错推定的补充损害赔偿），为“有特殊性的一般侵权责任”，故笔者建议可将其置于“责任构成”中的损害赔偿责任部分。[1]

在体系结构方面的不足，还体现在：将危险物致害责任与危险作业致害责任混为一谈（第九章）；在第十一章“物件损害责任”中以“物件”涵盖包含动产和不动产；把“物件”和“饲养动物”并列；等等。限于篇幅，不再赘述。

三、抗辩事由不够完整

侵权责任法既是一部有关责任的法律也是一部有关无责任的法律。[iii]故而，侵权责任的抗辩事由是侵权责任法总则中的重要问题。在《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”中，规定的抗辩事由有：与有过失（第二十六条）、受害人故意（第二十七条）、第三人原因（第二十八条）、不可抗力（第二十九条）、正当防卫（第三十条）、紧急避险（第三十一条）。笔者认为，这些抗辩事由的规定基本都是必要与合理的，但仅规定以上抗辩事由是不完整的，还应增加规定一些抗辩事由：

（一）依法行使权利或执行职务。法谚云：“依法行使权利，对于任何人皆非不法”。从比较法的角度观察，无论其民法或侵权行为法是否直接作出规定，各国一般都承认，由法律强制规定的义务或者法定的授权原则上都得作为一种正当理由的抗辩而免除行为人的侵权责任。同样，依法行使权利与执行职务，造成损害而行为人不承损赔偿责任，这是因为这种行为具有法律所要求的正义性和合法性，法律的尊严和法定权利不仅支配一般公民的法律情感，也决定一个行为的性质及其后果之承担。[iv]故，依法行使权利和执行职务是侵权法意义上的免责事由。

（二）自助。所谓自助行为，是指权利人为了保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。[v]在法治社会中，国家为公民提供了足够的法律保护，因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权，即使这种请求权是成立的，也只能是一种例外，而且还有特殊的和及其严格限制的前提条件的约束，因此，它只在极少数例外的情况下才被允许使用。合法的自助行为的要件如下：其一，存在请求权；其二，不能及时得到官方的帮助；其三，如果不及时反击，请求权实现就有受阻碍或变得很难实现的危险。[vi] 在这样的情况下，为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。但自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。

（三）受害人同意。受害人同意，是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公共道德的意思表示。[vii]德国民法规定，受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。笔者主张借鉴德国的规定，将受害人同意作为侵权责任的免责事由。此处“受害人同意”作为抗辩事由，应当符合以下条件:[viii]（1）加害人所侵害的权利，必须是法律规定可以自由抛弃的权利；（2）受害人必须具有承诺能力，即理解行为的性质、效果及其危险程度的能力；（3）受害人的同意原则上须以明示的方式作出；（4）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出；（5）受害人的同意不得违反法律和违背社会公德；（6）加害人主观上必须是善意；（7）加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。笔者认为，可以在我国将来的民法典中规定：“受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，可以据此减轻或免除加害人的侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。受害人同意的内容违反法律或者公序良俗原则的，不发生免除加害人民事责任的效力，但可以根据情况决定是否减轻加害人的责任。参加或者观看具有危险性的体育活动，视为自愿承担危险及相应后果，适用本条第一款的规定，但加害人违反体育活动规则或者有关管理规定故意或者重大过失造成的损害除外。”

四、责任方式有欠准确

《侵权责任法》第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”这一规定存在两个问题：（1）按照该款规定，侵权责任的方式“主要有”本款规定的八种，那么除此之外，还有何种责任方式？（2）“消除影响”、“恢复名誉”可否与“赔礼道歉”并列为侵权责任形式？

《民法通则》以来，我国习惯于将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式，《侵权责任法》也是这样规定的。但笔者认为，这一做法并不妥当。（1）“消除影响”、“恢复名誉”是日常生活用语而非法律术语，不宜在立法上使用；（2）“消除影响”、“恢复名誉”强调的是目的，而“赔礼道歉”等是为了实现这一目的可得采用的手段，目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式；（3）如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的事实（否定性评价），并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的，无需将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。[ix] 故笔者建议把“消除影响”、“恢复名誉”从侵权责任方式中删除。此外，侵权责任的方式除了本款规定者外，并无其他方式，或者说，所谓其他方式均可归到以上几种方式之中，故应删除本款中的“主要”二字。

关于侵权责任方式，还有一个值得探讨的问题，那就是侵权责任方式与过错的关系问题。保护民事权利应当区别物权保护方法和债权保护方法，属于物权保护方法的各种责任形式，不管侵权行为类型是一般的还是特殊的，均不考虑行为人的过错，即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。物权保护方法适用无过错责任原则的基本理由可以概括为两点：一是权利的不可侵性，既为权利，即不可侵犯，一经侵犯，即应该停止侵权，否则，权利将不成为权利；二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权人施以惩罚。[x]德国学者也认为，预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提。故笔者建议在第十五条增加一款，规定：“适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。”

五、“法律衔接”未能“无缝”

《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”该条规定看起来很简单，即特别法优于一般法。但如果这样规定，势必会造成人民法院适用法律上的两大困难：第一，《侵权责任法》与《民法通则》是否属于同一位阶的法律？从全国人大常委会通过《侵权责任法》的事实及王胜明先生回答记者时表达的观点，似乎二者不属于同一位阶。《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”据此，既然《侵权责任法》与《民法通则》不属于同一位阶的法律，那为何可以适用“特别法优于一般法”之原则？第二，新法与旧法谁更优先？我国《立法法》第八十三条不仅规定了特别法优于普通法的法律适用原则，同样还规定了新法优于旧法的原则。而且，我国《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中都存在侵权责任规范，且这些法律规范势必在将来一定时期内与侵权责任法同为有效的法律。那么，《侵权责任法》生效后，人民法院面对这些法律，是应当按照“新法优于旧法”的原则适用侵权责任法，还是应当按照“特别法优于普通法的原则”适用其他法律呢？

可能有人会说，侵权法颁行后，《民法通则》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律中存在的侵权责任规范应当及时修正，修正后这个问题就不存在了。但在笔者看来，恐怕不能如此简单回答。首先，什么叫“及时修正”？最大的可能性是将来纳入民法典，而不太可能“及时修正”的；第二，即使进行了“及时修正”，如修正后的规定与《侵权责任法》的规定一致，就没有必要修正了，直接在侵权责任法中规定适用《侵权责任法》即可；如修正后的规定与《侵权责任法》不一致，那又该如何适用法律？问题同样没有解决。依笔者之见，应当把第五条修改为“《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律与本法规定不一致的，适用本法。”至于在某些领域确须“特别法优于一般法”适用的，也无需在《侵权责任法》中专门规定，因为，人民法院完全可以直接依据《立法法》第八十三条的规定解决法律适用的问题。

六、“无害条款”影响质量

在《侵权责任法》中，还存在一些与侵权法属性（私法、权利救济法）不符的规定。这些规定本身可能并没有错，也表达了立法者的基本立场，甚至还可能在一定程度上平衡各方利益，有利于消除分歧，但有些规定是没有必要的，是“无害条款”，有些则应当置于其他法律中规定更合理。所有这些规定，均应删除。据笔者检索，这样的条文主要有：

第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

第八十四条 饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。

[i]侯国跃：“全国人大常委会无权通过《侵权责任法》”，载中国法学网，浏览日期：2009年12月24日。
[ii]关于新闻发布会的内容，详见中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb8/node_5846.htm，浏览日期：2009年12月26日。
[iii][德]克雷斯蒂安·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第1页。
[iv]张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社2005年版，第124页。
[v]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），北京：中国政法大学出版社2001年版，第144页。
[vi][德]卡尔﹒洛伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第371页。
[vii]王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社1996年版，第83页。
[viii]叶知年：“受害人同意与侵权损害赔偿”，《山东法学》1999年第1期，第35-37页。
[ix]侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，北京：法律出版社2009年版，第176页。
[x]张玉敏：“侵害知识产权民事责任归责原则研究”，载《法学论坛》2003年第3期，第22页。