第三方如何应对美国专利池
导读：
目前，大量中国出口产品销往美国，美国已成为中国出口公司的重要市场。然而，由于许多出口产品必须遵循相关行业标准，而这些行业标准又通常被一系列专利所涵盖，并以专利池的方式授予使用许可，这使得中国出口公司不得不考虑如何应对专利池的挑战。本文将介绍专利池的相关内容及其对第三方制造商的影响，并给中国出口公司应对专利池提供一些建议。
专利池概述
专利池是指“两个或两个以上专利所有人之间的协定，用于相互间或向第三方授权使用其一个或多个专利”。专利池也可以定义为“交叉授权标的的知识产权集合体，不论其是由专利权人直接授权还是通过其他媒介来专门管理”。
在过去的100多年中，专利池在美国的行业发展和法律制定方面发挥了重要作用。专利池的产生主要有两个原因：第一，专利池有助于避免技术所有者为将竞争对手排挤出特定领域而进行的无止境起诉。早在1856年出现的美国第一个专利池——缝纫机联盟就是因此而诞生，该专利池几乎囊括了美国当时所有缝纫机专利所有人。第二，许多技术往往涉及不同所有者所拥有的多件专利，因此在获得这些专利的所有必要许可之前，任何一家公司都不能采用该技术，专利池的组建也因此成为大势所趋。例如，DVD6C Licensing Group就涵盖了DVD光盘、播放器、驱动器、录像机以及解码器技术，有效地将9名专利所有人收归旗下，共同向第三方制造商授予专利许可。
专利池分两种：封闭式专利池和开放式专利池。封闭式专利池通常有多个专利所有人，其中一名成员被指定代表所有成员向第三方授予专利池中的专利。比如，飞利浦公司就是可刻录光盘标准背后某个专利池的许可代理人。封闭式专利池一旦形成，就不再接纳新的专利所有人。开放式专利池则不同，一旦有符合条件的外在专利（如实施相关技术标准所需的必要专利），它就会邀请其专利所有人加入。开放式专利池通常会聘请专业管理公司（如合资企业）专门管理专利池。例如，Sisvel为RFID 和MPEG管理专利池，MPEG-LA为MPEG-2、 MPEG-4、ATSC等管理专利池。这些管理公司的职责包括：维持专利池、纳入符合条件的新的专利所有人、协调各个专利所有人以及与第三方被许可方商讨许可费。
不论是开放式专利池还是封闭式专利池，其作用之一就是将专利池中的专利向第三方授予许可，那些涵盖已被业界采纳的标准的专利池尤其如此。专利池中的多数专利所有人都曾协助推动标准的采纳，因而他们有义务基于公平、合理且非歧视（FRAND）条款授予专利许可。这些专利池的专利权人若拒绝向任何申请人授予许可，则可被以反竞争为由起诉。
专利池对第三方的影响
第三方被许可人通常指想使用专利池中专利所涵盖的技术来制造和销售产品的制造商。例如，需遵循DVD6C标准的中国DVD播放器制造商要使用专利技术，就必须获得DVD6C授权公司的许可。
专利池可以为第三方带来很多竞争优势，如整合技术、降低交易成本、消除授权障碍、避免昂贵的侵权诉讼等，尤其是可为第三方提供“一站式打包许可”——专利池将实施一项技术所需的专利整合在一起，被许可厂商就不必再单独从专利池各成员处寻求许可。
尽管具有上述优点，专利池还是常常被第三方视作障碍，尤其是在低成本的出口制造业。国内的出口制造公司通常都不是专利池的成员，因此如果不向专利所有人支付专利使用费，他们就无法进入外国市场。当一个专利池涵盖了一项国际标准的所有必要专利时，第三方制造商只能毫无选择地向其申请许可，并按要求支付专利使用费。由于某个专利池可能是必要许可权的唯一来源，且必须对所有情况相同的被许可方一视同仁，这就使其无法对某一许可人单方面降低专利使用费，因此这样的专利池通常被制造商视为其业务发展过程中的阻碍。
由于中国制造商不认为为专利池买单以获得进入外国市场的通行证能为他们带来多大好处，所以专利池在中国有时会被视为一种外国专利控制。例如，2002年著名的“DVD战”将中国的DVD播放器制造商推到了风口浪尖。当时飞利浦指控中国DVD播放器制造商通过避免支付专利使用费不公平地赢得市场份额。再比如，2007年，电视机行业对于MPEG-2专利池的专利使用费产生争议。数字付费电视机的机顶盒主要由华南地区的公司生产，为将MPEG-2数字视频压缩技术纳入机顶盒以达到数字播放标准，康佳等中国制造商不得不就每一个系统向MPEG-LA支付高达2.5美元的专利使用费。
对于制造商而言，专利池的确是一把双刃剑。一方面，它使第三方无需单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判就能使用专利技术；另一方面，当第三方别无选择地必须实施某项专利技术时，其就几乎丧失了就专利使用费进行谈判的筹码。其实不单单在中国，全世界的第三方制造商都面临着相同的窘境。对于中国的低成本制造商而言，FRAND原则所规定的专利使用费占其产品成本的很大一部分，因此专利池对他们的影响会显得更严重。
第三方如何应对专利池
鉴于专利池的潜在影响，中国的出口制造商应考虑采取短期和长期战略来积极应对。
1. 组成联盟共同进行许可谈判
在同专利池所有人进行谈判时，应该首先认识到专利池成员的研发成本和利润损失是需要获得补偿的，因此，谈判的焦点应该是多少专利使用费是公平合理的，而不是是否应该支付专利使用费。另外，还应认识到许多专利池受到FRAND的制约，为了对“相同处境下”的被许可方一视同仁，他们不能给予任何一个第三方更优惠的条件。
但事实上，后者也给第三方带来了机会。根据FRAND许可原则，所有“相同处境下”的被许可方必须获得相同的许可条件。因而，中国公司可以选择让自己处于与其他国家被许可方不同的处境。例如，同一行业的中国公司可以组成行业联盟，共同进行许可谈判。如果组织得当，这样一个竞争对手集合体不会违反竞争法，反而可能会给专利池提供一个“不同处境下”的许可对象，从而获得特殊的许可费优惠。同时，从专利池管理者的角度讲，他只需同一个可代表多个被许可方的单一实体进行许可谈判，这样就避免了冗长的谈判程序，降低了成本，就更有理由同意对方缴纳较低的专利使用费。
另一个有效的谈判策略是从专利系统内部入手，构建知识产权组合，以抵御外在专利池或获得进入该专利池的资格。中国电视机制造商已经为我们展示了一个成功的案例。于2007年成立的深圳中彩联合技术有限公司，旨在开发新技术，研究并确定纳入既有专利，同ATSC电视标准内的约170家专利持有者协商减少专利使用费。目前，中彩联已组建了一个包含2000多件彩电专利的专利池，并于近日开始正式运营。这有效地提高了中国电视机制造商在行业标准中的地位，并增加了他们与相关专利池谈判的筹码。[page]
2.对专利池提出质疑
在要求降低专利使用费的谈判过程中，中国公司也可以考虑以专利无效或违反反垄断法为由，对专利池提出质疑。专利使用费的计算依据为专利池中所有专利的整体价值。例如，在MPEG-LA专利池中，所有必要专利，不论其研发成本多少，都被认为具有相同的价值。因此，如果专利池中的某个专利被判定为无效，则专利使用费就应相应降低，以去除该无效专利的经济价值。
反垄断和相关法律（如美国的谢尔曼法）也会对专利池产生影响。一般来讲，由于专利池的利大于弊，反垄断政策视之为合理的垄断行为。但是，在某些情况下，反垄断法也会制裁可能产生反竞争效果的专利池。例如，如果某个美国专利池坚持要求被许可方接受一揽子专利（包括对于实施标准不必要的专利），则这样的行为可能被判定为违反了反垄断法或专利滥用。但是，美国联邦巡回上诉法院最近就飞利浦打包许可6件专利的案件所做出的判决表明，法院对于过去存有疑义的专利许可行为越来越宽容。该判决认定：只要非必要专利的专利使用费不超过必要专利，就可以被纳入许可方的一揽子专利中。
3.从第三方变为联盟成员
同专利池息息相关的是标准制定。标准通常由政府和各行业共同制定，电子产品领域尤其如此。这些活动通常由业内的龙头企业发起，而他们参与的首要目的就是确保自身技术成为标准中的主导技术。因此，中国公司应采取的长期战略是在研发方面同外国竞争对手展开竞赛，以设定各个行业的新标准。这样，作为涵盖标准的必要专利的所有人，中国公司就能加入专利池并分享专利池所创造的利润，而不是作为第三方缴纳专利使用费。
中国视频和电讯行业已经开始积极采取该策略。针对数字音视频的压缩、解压缩、处理和表示等共性技术标准AVS已经可与MPEG相抗衡。该联盟目前包括超过170家中国公司和跨国公司，他们都执行这一标准并向专利池授予许可。最近，中国国家广播电影电视总局呼吁成立中国移动多媒体广播行业联盟，以构建专利池,涵盖从卫星和陆地向手持设备发送数字视频广播的基础技术专利。
通过制定一个竞争性标准来增加同掌握当前标准的专利池成员的谈判筹码，不过是一种短期战略。在有些行业如电子，产品、技术甚至标准更新换代很快，制定一个竞争性标准不仅会增加所有产品的成本（因为产品可能因此而需要遵循双重标准），而且还会导致不能集中力量进行新技术的开发。从长远来看，只有组建有真正技术和市场价值的专利池，而不是出于单纯对抗当前专利池的目的，中国公司才能成为全球市场的行业引领者。相应的，只有完成从第三方到联盟成员的角色转换，中国公司才能在应对专利池时获得更多的主动权。（知识产权报 Patrick O’Reilley、Esther H. Lim 宋嘉瑜）
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