作者：西安交通大学人文社会科学学院法学系知识产权研究中心 马治国

软件的开发使用应当在法律的框架下对其权利和利益做出恰当的规范，建立软件技术的法律标准和软件不当行为的矫正机制。开源软件是在反对传统软件开发使用模式的基础上建立起来的一整套软件发展创新模式，与现行的知识产权法律秩序存在着极大差异，面临更大的风险。化解知识产权风险，是保障开源软件平等、健康发展的前提。

一、问题的提出

（一）开源软件的发展及对专利知识产权的态度

开放源码软件在使用和经营过程中存在的专利知识产权风险，其根源在于开放源码软件的许可证所规定的内容。GPL许可证的第七部分写道：“如果由于法院判决或违反专利的指控或任何其他原因（不限于专利问题）的结果，强加于你的条件（不管是法院判决、协议或其他）和许可证的条件有冲突。他们也不能用许可证条款为你开脱。在你不能同时满足本许可证规定的义务及其他相关的义务时，作为结果，你可以根本不发布程序。例如，拷贝的人们在不付专利费的情况下重新发布程序，唯一能同时满足两方面要求的办法是停止发布程序。”这就清楚的表明了开放源码软件在对待有可能的专利侵权问题时，所采取的态度是回避的、绕开的，也可以说，开放源码的许可证基于自身所倡导的自由共享的软件发展思想，对于软件专利的态度是否定的，遵从许可证的软件与现行专利制度是“绝缘”的，在面对遵循现行软件专利制度的私有软件的侵权诉求时，开源软件无法从现行制度中取材进行积极对抗，这与Copyleft以版权对版权的模式相比则非常被动。

（二）开源软件的发展始终伴随着专利风险

专利方面的风险对于所有的软件都存在，包括自由以及开源软件，并且这个风险对于自由和开源社区及团体来说，是一个早已为其成员所熟知的问题。刚刚解密的惠普执行官员2002年的内部备忘录中指出：“任何的自由软件长期受着软件专利的威胁，微软有意起诉那些装载开源产品而对微软专利有着潜在威胁的公司。”Linux之父Linus Torvalds说道：“软件专利确实是一个问题，我认为开源社区在过去的5年间已经意识到这一问题。” 由此可见，这一点无论对于开源社区还是其众多竞争对手都不是新问题，只是随着开源软件的不断发展壮大以及市场份额的迅速增加，这个与现行制度冲突最大之处也在为更多的人所关注，尤其是来自于私有软件方面竞争对手的关注。

（三）开源软件涉嫌专利纠纷的事件及分析

引发关于开源软件的专利侵权问题的激烈讨论的事件如下：

1、2003．1．23，SCO声称要以新的方式加强自身的知识产权控制和管理，矛头直指Linux等，认为他们使用了Unix的思想、结构和交互界面。且已准备建立新的许可证方案。这一举动将由以微软反垄断案而闻名的Boies协助完成。

2、2003．8．6，SCO将其对Linux的IP许可证细节公布，一个介绍性的CPU系统的许可费是699美元，此为2003年10月15日以前的使用价格，该日期后的价格是其两倍。而SCO的IP计时许可证仅容许使用二进制形式，即如Linux现在分发的内容。

软件专利问题的最大导火索是：

3、2004．8．2，美国开放源码风险管理(OSRM)公司在其网站上发布了题为“开源风险管理的定位：减少Linux的专利风险”的文章，文章中称：OSRM最近独立完成了一份对于Linux内核潜在专利侵权的评估报告。这份报告显示，Linux的卖主由于真实的法律原因而不能拥有自由进行此种项目的经营。OSRM的结论是：的确有专利侵权的风险存在，因而Linux的用户和开发者应该提起注意并作相应的准备。更为明确的是，根据调查结果，“Linux没有被法院认定的软件专利”，但“对于有效性尚未被法院认定的283项软件专利，却有可能引发诉讼”。美国OSRM是一家专门提供Linux诉讼风险保险服务的企业。不过，实施调查的是开发GNU软件的美国自由软件基因(FSF)顾问、跟踪专利问题的业界团体美国公共专利基金会的创始人Dan Ravicher。

4、2004．8．7，微软CEO steven Balmer在亚洲政府领导人论坛上声称Linux侵犯了228项专利。一时间谣言四起，有新闻甚至报道出了这228项中分别属于各大公司的专利的准确数字。而事实上微软CEO言论的根据仍然还是OSRM的研究报告。

5、2004．11．19，OSRM对微软CEO发表的Linux侵犯专利权以及引起的争论做出澄清声明：

（1）“Linux侵犯了X项专利”与“Linux有侵犯X项专利的潜在可能”是区别很大的。简单的立一个案子是一回事，而在法庭上证明指控的真实性则完全是另一回事。

（2）这种专利检查实际上是为了消除人们对Linux的“Fear Uncertainty and Doubt(FUD)”心理，毕竟可计量的数据要比空谈推测好。283这个数据是我们与相似规模大小的软件作比较研究后得出的潜在侵犯专利权的可能的平均数量。

从以上看出，这个问题的产生由来已久，开放源码软件也的确存在专利方面的知识产权风险，但在若干年的开源运动乃至商业化过程中并没有成为阻碍其发展的巨大绊脚石，而在最近一段时间内，这似乎成为开源软件是否能够得以继续发展的最大问题。之所以激化，经济利益是最主要的因素，私有软件和开源软件之间日趋激烈的市场份额之争是导致以微软为首的遵循现行软件专利制度的行业霸主启用专利武器对付开源软件的直接原因。

二、开源软件的法律特征以及专利知识产权风险的评价

（一）自由、开放、平等、协议的民事财产法律性质

开源软件从最初的建立到发展，所遵从的哲学思想与现有知识产权制度的出发点就有很大区别。现有知识产权制度是以承认发明创造者的劳动成果，并给与其一定时期的垄断权以保证其收益，以激励更多的创新行为作为基本特征。而信奉开放源码软件的人经常引用的名言则是：在人们认为有价值的诸多价值中，自由是最有价值的一种价值。开放源码软件提供的表达方式是：谁也不能剥夺人们自愿奉献和接受帮助的权利，人人都可以更积极地参与社会。所以，在法律上，开源软件彰显的是自由、开放、平等、协议的民事法律基本特征。“版权”是它的基本的知识产权法律定位，许可证是它的权利转移方式，合同是它开发和使用过程中的基本法律形式。

（二）开源软件是否存在着特殊的专利风险

专利的定义是“there is practical application for the algorithm or if it is associated with a tangible medium”。开源软件与专利侵权之间并没有天然的联系，没有那个专利是开源软件特有的侵权对象。因为专利被侵权是由于以特定的结构完成特定的功能，专利并不在乎他是怎么被散发的，是以开源许可证的模式还是以私有软件许可证的模式，因而没有理由相信Windows、 Solaris、 AIX或其他具有任何相似性的操作系统在专利侵权上有着比Linux更小的风险。因而，专利侵权风险绝不仅仅是开源软件需要面对的挑战，用开源创始人理查德的话来说“这是一个法律问题而不是技术问题。”开源软件与私有软件不同之处会有以下几点： [page]

1．开源软件拒绝专利，因而不能以申请专利的战略模式反诉指控自己侵权的私有软件公司，也不能以交叉许可的方式交换以确保免于专利侵权诉讼；

2．开源软件的代码公开，有利于竞争对手搜集侵权证据。据报道，最常访问开源社区网站的人并不是开源软件公司等，而是微软的程序员。

（三）在相互妥协中实现法律的和谐

在开源和非开源软件之间存在的对立，实质上是经济利益的对立，所以，有知识产权专家认为，经济学将支配Linux的发展。这种观点认为：作为整体的商业世界将不会拥抱一种不能提供平衡与适应性且不能确保知识产权的媒介物。如果商界还想继续推进Linux的发展，那么对GPL（控制了Linux使用者权利的许可证）作修改将成为保证经济稳固性的必要措施。在新出现的CDDL开源许可证中就体现了明显的与GPL的非一致协调性，这体现了以建设性方法对待专利问题的方向。这种观点也是建设性的，我们相信，开源与非开源软件必然会在利益上的妥协、协调，技术上的相互包容，经营模式上的相互借鉴中找到出路，化解各自的风险。最终将两种类型的软件置于一个能够实现权利利益平衡的法律框架之下，法律是权利和利益的平衡器，将会在各种对立中寻求和谐的秩序。

（四）知识产权的风险评价应与客观的技术创新相联系

技术的进步是中性的，有其客观的评判标准。而知识产权制度建立的终极目标就是促进和推动技术的进步。开放源代码运动的倡导者布鲁斯说：“自由软件的产生以及迅速发展壮大为我们提供了促进技术进步的更为便捷的模式，并且这种模式排除了由专利而继承的内在垄断性，这使得我们应该返回头来检查现在的软件专利制度。”业内知识产权专家也预言，开放源码软件会因知识产权问题而受到一定的抑制，但只要其继续坚持技术进步性，是不会因为这个问题而消亡的。不可否认，开放源码的确面临侵权的风险，但这是由商业利益瓜分上的冲突引发的，从短时期来看不容忽视，也产生了许多短期应对之策，但从长期看，推动技术进步的事物必然会成为主流，以此目的为根本的现行知识产权制度也会因时而动，毕竟，没有什么制度是一成不变的，制度总是要符合社会发展的潮流。

开源软件面临着一定的知识产权风险，但是冒一点这种风险是值得的；何况这种风险并非想象的那么大，尤其不像微软公司特意加以夸大的那样危险；风险是相对的，随着开源软件运动的发展，法律制度的改进，风险会趋于缓解。

三、相关组织对开源软件专利知识产权风险的认识及对策分析

（一）OSRM的认识

“开源软件具有潜在侵权可能”的消息是OSRM发布的，但发布消息的同时也公布了对开源软件专利知识产权风险的认识和对策：

对于自由和开源社区及团体来说，软件专利方面面临的风险是一个早已为其成员所熟知的问题。现在的新情况是对于特定的软件，可以做到定量的衡量这种威胁的程度。对于Linux的最终使用者和开发者们，下面提出了五步建议使专利威胁最小化：

（1）不断支持专利体系的结构改革，理由是（a）专利审查过于匆忙，使某些不具有创新性的项目授以专利，而这些技术实际上已经存在；（b）证明现有的专利不具有创新性并以此抗辩的代价太高。

（2）认为（承认）专利之争能够并且将会以遵从开源许可证的内容与精神的方式而得到解决。Dan Ravicher（OSRM的负责人）说：有多种方式来应对那些针对自由和开放源码软件项目生成的专利主张，一是证明该专利无效，二是证明本身的项目没有侵权，另一种方式是通过谈判磋商，使专利许可顺从适宜的自由和开源软件许可，最后一种是诉讼。而现在专利拥有者的骑墙做法是：对开源软件的专利许可适应于GPL，对私有软件人仍然保留收取许可费的方式。最终评价：如存在不以诉讼解决问题的选择，将使对于开源软件的专利危机处理起来更为容易。

（3）建立在先技术的历史数据库以协助证明那些无创新性的专利无效。OSRM与开源发展团体共同致力于一个称为“Grokline”的新项目，以搜集明确针对Linux方面的非专利优先技术，以帮助Linux应对任何专利权主张。建立一个悬赏网址以便广泛及时地报告现在的具有威胁性的诉讼（针对Linux内核和其他自由和开源软件）。社区资源如Groklaw和Grokline对于分析和反驳专利威胁是必要的过程。

（4）替换侵权专利设计的技术并谨慎的保持技术的先进性（re-engineering）。

（5）获取Linux专利侵权保险。理由是（a）认为前四种均非立即且广泛的解决方案，第一种太费时，其余仅针对个别的专利威胁，而OSRM则可调动特殊的资源以服务客户。（b）OSRM的综合性专利危机分析所得出的结论是：现在总计暴露出的专利侵权以OSRM的现在的风险模型和协议来衡量是易于计算和可控的。

（二）微软的态度

微软坚定地支持现行软件专利制度，并加紧通过申请、交叉授权、收购与和解等方式来成为专利大户，加强自身在软件专利方面的霸主地位，编织专利大网，使专利成为自己在商场上竞争的有利武器。另一方面，微软极力促成欧盟委员会通过“软件专利指令”，使自身利益在欧盟成员国的范围内得到更好的保证，并借此排挤和打击开放源码软件，抢占欧洲市场。据传微软在暗中支持SCO的诉讼，以期在法庭上赢得关键性的胜利，给予Linux沉重的打击。总之微软正在做好起诉Linux的准备工作，大力筑建其知识产权城墙，又通过加大对其知识产权的开放和保护力度来抗衡Linux和开源组织。

（三）开源阵营及盟友的反应与对策

1．加强自身检验流程

红帽在整个工程设计流程当中有一套三级体系确保任何与知识产权有关的问题都得到良好的解决。首先，专门审查来自开放源代码开发的每一行代码，审查代码的来源，其许可证的情况，以及代码到开源社区之前还去过什么其他地方。接着，经过第一道人工检查之后，红帽会把每一行代码都放到专业检测工具当中，这些专业检测工具会发现在任何一个代码当中是不是这个代码的实际来源和它在证书上说明的来源是不是吻合。最后一道环节是有一批技术专家和法律部的人员，他们花了大量的精力来研究在这方面已经获得批准的所有专利。

2．用户免责措施

Linux厂商还得加大知识产权保护政策。比如，Sun、惠普、Novell和红帽等都制定了相关的知识产权措施，纷纷申明如果出现专利纠纷，厂商将为用户提供法律援助和所需费用，不需用户劳神和破费，确保用户不受Linux纠纷之累。这样就打消Linux用户在法律上的后顾之忧。也就是说，微软一旦与Linux在法庭上见，那将是厂家的事情，与用户无关。 [page]

3．盟友为维护既得利益，联手以自有专利保护开源软件

IBM为了进一步贯彻其合作编程的方针，决定将500项软件专利提供给开放源代码开发人员，让他们免去侵权的后顾之忧。尽管像IBM这样的专利众多的公司而言，所提供的专利软件数量并不多，但对IBM来讲，已经是很重要的一步了。先前另两家比IBM规模小得多的Linux公司也有类似的举动。如Red Hat就曾反对专利，并允许用户使用它的开放源代码软件。而在Linux市场位居第二的Novell也曾发誓，将利用自己的专利来抵制一切针对开放源代码的起诉。

IBM的技术与知识产权资深副总裁John E.Kelly说，“IBM将继续通过像今天承诺的这种方式，显示我们在专利产出方面的领导地位。我们还将越来越多地通过开放标准、使用专利的方法鼓励和保护全球创新和内部协作的能力。同时，我们会鼓励其他公司也采取类似的做法。”

与此类似，Sun公司也已在IMB做出上述决定的两周后决定向开源社区开放1600项软件专利供其免费使用。

Linux之父Linus Torvalds认为许多软件供应商也开始重视软件专利问题对于开源软件是个好消息。但开放源代码运动的倡导者布鲁斯在LinuxWorld会展上的一次记者招待会上表示，对Linux最大的威胁可能不是来自微软、SCO集团这些已知的敌人，而是来自最有力的支持者。

布鲁斯这位"开放源代码计划"组织的联合创始人指出了三家公司：IBM、Red Hat和惠普。他说，除了开放源代码开发商将面临软件专利的威胁外，SCO集团没有什么威胁。SCO集团声称Linux的一些软件代码侵犯了其知识产权，并因此起诉了IBM，要求获得30亿美元的赔偿。它还威胁用户称，如果在不购买许可的情况下继续使用Linux，它们可能吃官司。

布鲁斯担心的是，通过实现标准技术，例如由互联网设计任务小组批准的协议，Linux开发商可能因使用了包含在这些标准技术中的专利技术而惹上官司。他呼吁像IBM、惠普这样拥有大量软件专利的公司作出不起诉开放源代码软件开发商的书面保证。他说，我希望能够达成不起诉协议，尽管我们现在很友好，但我们的盟友有时会对我们形成更大的伤害。

4．德国的谨小慎微

2004年8月4日，德国慕尼黑市政府宣布，因担心专利侵害，将暂时冻结14000台Linux台式机的引进计划。因为市议会曾指出，由于Linux存在侵害软件专利的可能性，因此极有可能被要求支付专利费。8月11日，由Christian Ude市长在慕尼黑市举行了一次新闻发布会，在强调软件专利所存在的问题的同时，还表示“向Linux系统的过渡计划将会继续下去。将通过暂时中断来了解危险的程度”。慕尼黑市政府认为现有的保证并没有能够消除所有的法律风险。由于采用的是Novell公司的SUSE Linux，之所以不得不停止导入是因为Novell公司的免责保证计划“只适用于版权侵害，而不包括专利”。

5．欧盟的趋势

2005年3月7日欧盟委员会通过了“软件专利指令”的决议，决议称该指令的目的在于协调欧盟各国现存的专利法以考虑到计算机应用发明的可受专利保护性，并使申请专利的判断条件更为明晰。并将其提交给欧盟议会进行审查，这意味着2003年9月提出的这项决议在立法进程上又前进了一步，欧洲议会将有3个月的审查期来充分考虑是否将其否决或送入下一立法程序。对此，以微软为首的跨国大公司非常支持“软件专利指令”的通过。另一声音则声称该指令会造成严重的后果，并列举了以下几个方面的理由：（1）对创新性的危害，（2）对自由和开源的危害，（3）对信息自由的危害，（4）对工作市场和经济的危害，（5）对中小企业的危害，（6）可能导致的敲诈勒索行为，（7）对安全和稳定的危害，（8）对投资造成的风险，（9）对东欧地区的危害。其中关于开源部分的理由如下：软件专利会给予Linux与开源的主要敌人以反竞争的杠杆，这将会使欧洲的基础组织对美国公司的软件的依赖降低到很少一部分。

一位知识产权法律专家在2005年3月1日预言，如果该指令被通过，因侵害专利被起诉的威胁将严重妨害Linux在欧洲的发展，许多致力于发展开源软件的人将因面对可能的专利侵权诉讼而放弃这一工作。也有专家评价说，欧盟委员会通过该指令的意图一方面是为欧盟进一步一体化考虑，另一方面是为了真正地促进创新，使得发明人在整个欧洲都明确地享有自己的权利，欧盟将会建立与美国软件专利保护制度不同的有效保护制度。

四、中国在开源软件Linux的开发使用中的法律对策

（一）中国的现状

共创开源副总裁兼首席技术官张昀表示，“知识产权问题”并非开源软件特有。封闭源代码软件同样存在问题，只不过微软暂时还不把封闭源代码软件作为对手，所以没有强调。截止到目前，微软公司在中国一共申请了619项专利，其中发明专利581项，外观专利38项。说明微软在中国构建和实施自己的软件专利战略。尽管与它在欧洲和美国高达4000多项专利相比，还为数不多，尚未对我国构成明显的威胁，可是微软的意图十分明确，要通过设置和加大专利风险的方式，在中国占领和扩大市场，对Linux的开发使用构成威胁。但是，迄今为止，这种威胁还只是潜在的，并没有发现和证实中国国内企业侵犯微软的专利。中国一直非常关注开源软件的专利风险，关注着国际上相关的动态，尽管目前还并没有触及到风险，但是中国政府已经高度重视对风险的评估和对策研究。

（二）中国软件专利制度存在的问题

从技术层面上来考虑，中国的开放源码产业还刚刚起步，主要从事嵌入式系统的开发和研究，与硬件紧密结合形成技术方案和产品。但从法律层面上来说，开源软件在我国的发展面临更为严重的问题，那就是我国的专利申请制度。由于我国采用的是申请制，那么即使开放源码软件被控专利侵权的技术，是先于专利存在的技术，也无法如美国法律适用的以专利无效抗辩，这就使开源软件在我国陷入极端被动的局面。开源软件在中国面临更大的专利风险。

没有制度依据，即使厂商愿意提供最终用户免责措施，也是无法实现的，在这种制度下，私有软件都不需要抢注专利，它只需要注册专利就可以牢牢掌控住决定开源软件命运的砝码。这样的危险性会使开源软件在中国的发展完全陷入停滞状态。

（三）软件专利的审查与实际效率

软件专利的审查在美国也是历来受人指责最多之处，尤其是近年来，软件专利的申请已经从最初的促进技术进步转变成了各软件公司防御进攻、垄断市场的策略，据有关估计，所申请的95%的软件专利都属于无效范围。在中国，软件专利的审查是否能做到尽可能排除重复性无技术含量的垃圾呢？答案是否定的。这是由两方面原因决定的：第一，我国的技术审查人员的专业水平；第二，软件专利申请的技术蒙蔽性。经咨询专业人员，一个可以申请软件专利的算法或技术方案，是很容易将结构修改的面目全非，而实际的内容是应用已有的技术。而这种修改对于时间仓促的专利审查是很难发现的。这不但要求专利审查人员有很高的专业素质，还要有充足的时间来做研究。这使得我国的专利制度与美国的专利制度在面对同样的问题时，会有着更大的危机和挑战（且不谈论美国以无效专利抗辩的效率如何，至少在制度上有这样一条底线）。 [page]

（四）对策

我国还处于开放源码应用的初期，虽然有着人才缺乏、法律不健全等诸多缺陷，但由于刚起步，许多规范性的事情可以从头做起，建立制度也比较容易。根据源码的来源，我国的开源策略也相应分两部分。一部分即直接拿来使用的遵守开源软件许可证的程序，如Linux系统内核等等，这一部分软件由于是在世界上影响很大的部分，因而面对专利侵权风险厂商会有其对策，并且还要看世界上整体趋势如何，这些厂商也在不断做出反应，给予用户免责保证。对于这一部分的问题，涉及的国家很多，也不是我国单独制定一个什么法律就可以解决问题的，原则上应该取决于厂商的策略。如果厂商仍继续发展，那么为了争取客户必然会给用户作出类似免责的承诺。另一部分即我国自行编写的代码，为了避免或降低专利侵权风险，有以下的建议：

1．吸取前文Red Hat的经验，对代码进行严格检查。

2．基于Linux或开源社区的代码进行的开发，尽可能以模块形式做联接，而不是将别人的代码融合。

3．专利审查与授权部门能否将中国开源社区确认未侵权的自主开发成果归为公知技术一类，并建立档案库，严格专利审查，以拒绝国外或国内以同样技术作专利申请的要求。

4．建议让开源软件的使用人与开源软件的开发组织签订协议，并以合作方的名义将开源软件中的技术申请专利。以合同的形式规定这些专利对开源社区保持公用，但公司可以这些专利对抗属于私有软件的竞争者。

5．修改专利法，适应开源软件的发展。OSRM建议减少开源软件专利风险的第一个措施就是“支持专利体系的结构化改革”。美国前专利商标局局长也认为美国专利面临危机，倡导改革。实际上中国专利制度也面临性质相同而方向各异的问题。美国专利制度是滥授软件专利，可能将开源软件“通吃”到某些企业的非开源商业软件的专利范围。所以，在美国，开源软件的专利风险确实很大，开源组织应致力于该制度的改革。

中国专利制度对软件专利严格限制，在《专利审查指南》第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”中明确：“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。”

“但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”根据这个审查标准，无论开源与非开源软件，都很难取得专利。如果仅仅是源代码，就不可能获得专利保护。但是对开源软件也会形成风险，实行申请在先原则的中国专利制度，无法预防开发在先的开源软件被别人利用并与硬件组合后申请专利，对抗开源软件。所以，专利制度应当建立开源软件公知性时间和技术标准，以新颖性标准屏蔽那些恶意申请开源软件专利的人。

结论

总之，开放源码要发展，商业化是其必经之路。在这条路上在所难免会碰到与现有制度冲突的地方。而这些冲突也正是其迅速发展的原因所在。我认为，技术的发展是客观而中立的，制度的建立最终目标就是为了促进技术的进步，只要开放源码的模式保持其技术先进性，就总会有得到广泛认可的时候。开源软件与私有软件的对立在缓和，正在相互接受。当惠普与中国共建Linux实验室的时候，微软也在做出退让，也在尝试开放源代码，在中国建立开源试验室。知识产权的风险会以协调发展的方式去解决，两者共存是有可能的。