张玉瑞:商业秘密法律保护中需要关注的两个问题

      当前我国商业秘密保护中,有两个问题非常突出:一是正在审议中的《劳动合同法(草案)》第16条规定为保护商业秘密,对劳动者实行竞业限制;二是我国商业秘密刑事保护存在诸多问题。

      一、竞业限制问题

      1.竞业限制涉及劳动者的重要权利。劳动(雇佣)关系与商事关系不同,雇主与雇员在经济上并非平等(雇主有解雇雇员的权利)。在这一普遍前提下签订的竞业限制合同,很可能会侵犯劳动者的生存权、劳动权、择业自由权以及合法竞争权等重要权利。目前,我国一方面竞业限制运用不足,该运用的没有运用;另一方面竞业限制的法律规定不科学,容易造成滥用。有关调查表明,我国各地司法、执法机关,对竞业限制的形式要件和适用对象,竞业限制的期限、地域、补偿,缺乏统一认识。《劳动合同法(草案)》(以下简称《草案》)第16条的相关规定由于本身存在的问题以及执行中的问题,将会对劳动者合法权益的保护、人才市场的发展以及国民经济和社会的发展,产生不利影响。

      2.《草案》第16条存在的问题。第一,未区分重要的商业秘密和一般的保密信息。《草案》第16条对竞业限制的前提条件未作区分。其“用人单位”被知悉的“商业秘密”中,可能存在各种情况,从重大发明到一个客户经理人员的个人嗜好,均可以构成“商业秘密”。商业秘密尤其是经营秘密,广泛存在于各类企业中,暂时、零碎的商业信息,也可以构成商业秘密。从理论上讲,任何企业都有商业秘密存在。以上认识,导致在实践当中,企业为了鸡毛蒜皮性质的商业秘密,滥用竞业限制合同,限制职工的就业自由。在目前《草案》第16条规定的情况下,劳动者不容易维护自己的权益。

      第二,将与商业秘密有关的竞业限制,扩张为同类产品或同类业务。《草案》第16条中规定限制的范围是“本单位同类产品或同类业务”,这就偏离了竞业限制保护商业秘密的本来方向。即使出于正当的保护商业秘密需要,为保护商业秘密,而进行竞业限制,也是雇主与劳动者之间的不等价交换。所以美国等发达国家在实践当中要求,竞业限制的领域只能与劳动者在本单位接触的技术、经营秘密有关,其范围小于而绝不能等于本单位同类产品或同类业务。

      3.《草案》第16条执行中的必然问题。第一,竞业限制约定,可能蜕化为单方要求、格式合同,甚至规章制度。有关调查表明,几乎一半的机构认为或同时认为,规章制度中的竞业限制也可成立;有1/3的机构认为或同时认为,格式合同中的竞业限制也可成立;有少数机构认为或同时认为,单方要求,也可产生竞业限制。被调查机构的回答,反映了实际情况。《草案》第16条规定的竞业限制“在劳动合同中约定”,在实践中已经被认为是“竞业限制权”,从而使“约定”蜕化为单方要求、格式合同,甚至规章制度。一旦如此,我国就会成为世界上第一个在企业当中无限制、普遍推广这种侵害劳动者权利规定的国家。

      第二,将出于保护商业秘密需要的竞业限制,泛滥为禁止一切竞争。在实践中还存在“两个凡是”式的规章制度:“凡属于我公司生产、经营范围的,凡是我公司的职工,在离职之后均不得插手经营”。“凡是从事销售的,离职之后不得与本公司客户联系。”这种规定是在借保护商业秘密者之名,行违法限制竞争之实。在实践中,如果司法、执法机关认识模糊,这样的规章制度,也会在保护商业秘密的名义下,得到贯彻执行。

      第三,经济补偿条款,得不到严格执行。《草案》第16条规定,进行竞业限制的,在劳动合同终止或者解除时,应当向劳动者支付的竞业限制经济补偿,其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。但是经济补偿,到底是不是“竞业限制约定”的生效、失效条件,《草案》没有规定。在实践当中,出于种种原因,企业对劳动者,在劳动合同终止或解除时,没有支付经济补偿,竞业限制也被认定有效,从而使《草案》第16条经济补偿条款被架空,得不到严格执行。例如,目前比较普遍的做法是,企业将劳动者正常工资收入的一部分,划为竞业限制补偿金,并以此成功地规避了合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务。

      4.商业秘密保护中,应完善竞业限制的相关规定。第一,有关竞业限制的基本规定方式。除了具体规定外,我国法律应当从原则上规定,企业要求竞业限制的,除非满足这样的标准,否则竞业限制合同自始不发生法律效力:(1)雇主、单位有必须用竞业限制保护的合法利益;(2)竞业限制没有给离职职工造成不合理的负担;(3)该竞业限制约定,没有损害社会竞争秩序和公共利益。这也是国外商业秘密保护实践中,成熟的法律原则。

      第二,制定司法解释行政规章。历史上最高人民法院、国家工商局、劳动部、人事部、科技部有关司法解释和行政规章、意见,程度不同地涉及到竞业限制,起到了规范作用。今后应发挥司法解释、行政规章容量大,规定细的优势,及时出台有关规范。

      第三,加强对竞业限制合同的司法审查。劳动(雇佣)关系与商事关系不同,雇主与雇员在经济上并非平等,在这一普遍前提下签订的竞业限制合同,可能会侵犯劳动者的重要权利。从这一角度认识,劳动(雇佣)关系中竞业限制合同即使能够成立,也是自由竞争的一种极端例外,只能是劳资关系当中的个别现象,而不能是普遍推行的“权利”。我们应当慎重对待竞业限制合同,契约自由并非原则,必须有事后的司法审查。

      二、商业秘密的刑事保护存在的问题

      1.对以不正当手段获取商业秘密,刑事制裁不足。为了防止刑事责任的不统一、扩大化,使刑事保护科学化,我国有关刑事法律和司法解释将刑事犯罪构成数额化。公安部、最高人民检察院、最高人民法院有关商业秘密犯罪的两次解释,均将犯罪数额作为民事侵权、刑事犯罪的唯一界限。数额化虽然有统一国内刑法执行标准的目的,但在客观上导致商业秘密的刑事保护,对以不正当手段获取他人商业秘密的犯罪行为,制裁不足。

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