一 我国法律规定的侵犯商业秘密权行为的种类

我国《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 ……”稍作归纳可见，法律将侵犯商业秘密的行为划分为四类:

1、不正当获取商业秘密的行为；

2、披露或者使用以不正当手段获取的商业秘密的行为；

3、违反保密义务披露或者使用商业秘密的行为；

4、视为第三人侵犯商业秘密的行为。

下面予以分别阐释。

二 不正当获取商业秘密的行为

一、不正当获取商业秘密行为是一种独立的侵犯商业秘密行为

不正当获取商业秘密的行为即是我国《反不正当竞争法》规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。我国法律将该行为规定为一种独立的侵犯商业秘密的行为予以禁止充分体现了知识产权作为一种财产权的权利效力的绝对性特征，从保护设置上巩固了商业秘密（权）的权利地位：该不正当获取他人商业秘密信息的行为本身即构成侵犯他人的商业秘密权，不需要其他条件——不管行为人是否在获取后予以进一步地披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，都不会对单纯的不正当获取行为构成侵犯商业秘密权产生任何影响。这正是保护商业秘密权的“义务原则”向“财产权原则”发展的必然结果。

从“义务原则”走向“财产权原则”的过程，美国商业秘密权的保护理论和实践体现得最为典型：“美国早期的商业秘密判例，似乎是更强调‘义务’的原则。在极端的情况下甚至否定商业秘密中的财产权。”[1]“对于商业秘密法中的‘义务’原则的强调和对‘财产权’原则的轻视，也反映在了1939年的《侵权法重述》中。《侵权法重述》第757条的评论说：‘由于某人对商业秘密的创意享有财产权利，就可以排除他人使用自己的商业秘密，这种看法经常被提出但又遭到否定。流行的理论是，保护仅仅基于一般的善意义务，即违反这一义务就会产生违反合同、违反保密关系或用不正当手段获取商业秘密的法律责任’[2]。”[3]可见，美国的早期对商业秘密权施加保护的理论基础体现的更多是“义务原则”。而“在1983年的一个典型判例中，美国最高法院裁定，商业秘密是一种依据宪法予以保护的财产权。”[4]1995年美国的《反不正当竞争法重述》对美国商业秘密法中“财产权原则”和“义务原则”的发展历程也有一段概括性论述。该“论述”中指出“无论是上述《重述》（指《侵权法重述》——笔者注）还是主要的判例法，都要求有关的信息符合商业秘密的要求，并由此而融入了作为财产权理论基点的秘密性和价值性要素。”[5]这种“财产权原则”的明确确立，为单纯的不正当获取商业秘密信息的行为构成侵犯商业秘密权提供了理论基础。

“世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条规定：‘凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争行为。’该规定代表了不正当获取是一种独立侵权行为或不正当竞争行为的国际立法趋势。”[6]我国的《反不正当竞争法》的相关规定应和了商业秘密权保护理论和国际立法形势的发展。

二、不正当获取行为的认定

结合我国《反不正当竞争法》“总则”的有关规定，不正当获取行为是指违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。我国《反不正当竞争法》第十条规定主要列举了盗窃、利诱、胁迫等行为。

1、盗窃行为

所谓盗窃，是指“用不合法的手段秘密地取得”。[7]对于商业秘密的盗窃行为是指在商业秘密权利人不知情的情况下，行为人以重复的强化记忆、复印、照相、监听、取走等秘密方式取得权利人的商业秘密信息的行为。行为人的行为构成盗窃商业秘密行为可以是其将商业秘密信息的载体私自拿走，可以是行为人将商业秘密载体复制后又将原件返还而留取了复印件，可以是对照商业秘密载体上记载的商业秘密信息内容的抄录行为，还可以是以获悉商业秘密为目的的强化记忆，即对商业秘密载体内容的重复记忆行为。可见，盗窃商业秘密可以利用取得商业秘密信息载体的方式，也可以使用不获取商业秘密信息载体的方式（如脑力记忆方式），商业秘密的盗窃与我们通常有体物意义上的盗窃是不尽相同的。

“在现代社会，以各种手段窃取他人商业秘密的经济间谍现象十分普遍，我国举世闻名的宣纸技术、景泰蓝技术、龙须草席技术就曾被外国人窃取。1976年以来，法国平均每年有30多名经济间谍落入法网，而同期发生的窃密案则多得惊人。……美国工业保密协会调查，美国经济间谍案的数字从1985年以来增加了260%，其中外国人参加的经济间谍案甚至增加了350%。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条第2款中把‘工业或商业间谍行为’列为侵犯商业秘密的不正当竞争行为之首。”[8]故，我国《反不正当竞争法》也将盗窃列为不正当获取手段之首。[page]

2、利诱行为

利诱是指“用利益引诱。”[9]而“利益”的本质内涵是“好处。”[10]在现今社会，“好处”的表现形式可谓“丰富多彩”。丰厚的物质报酬、优厚的工作条件、高档的生活环境等等物质、精神方面的“好处”均可能成为引诱行为人获取权利人商业秘密信息的动力。

需要注意的是，认定利诱行为时要与正当的人才流动区分开来。在市场经济条件下，劳动力成为商品，其商品的价值有高有低，因此作为劳动力载体的人才的流动是客观规律。因此，仅仅出现以高薪聘用或者解决家属、住房等“好处”为原因的人才流动现象并不一定侵犯权利人的商业秘密权，只有在权利人的人才向行为人流动的同时行为人也“顺便”将权利人的商业秘密“流动”进行为人的“腰包”时，才可以认定行为人的行为构成本文所讲的商业秘密的利诱行为，这种行为才可以认定其侵犯了商业秘密权。

3、胁迫行为

胁迫即“威胁强迫”[11]。“威胁”是“用威力逼迫恫吓使人屈服”。[12]此处的“胁迫行为”指行为人对商业秘密权权利人或者知悉商业秘密信息的人采取使用威力逼迫恫吓的方式获取商业秘密的行为。现实中，行为人往往以破坏权利人或者其他相关主体的生命、健康、名誉、财产等作为逼迫恫吓的手段来形成对权利人或者其他有关主体的精神强制，迫使权利人或者其他相关主体向其披露商业秘密信息的内容。

4、其他手段

世界各国均承认，获取商业秘密行为的不正当情形从现实角度出发无法列举穷尽的。对于其他的获取商业秘密的不正当行为，判断的依据只能是反不正当竞争法总则的有关规定，即凡以违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为获取商业秘密的，均属于不正当行为，是侵犯权利人商业秘密权的行为，是依法须承担法律责任的被禁止的行为。美国的法院指出，“‘不正当’将一直是一个具有许多细微差别的，由时间、地点和情形来确定的字词。因而，我们不需要宣布一个商业上不正当行为的目录。然而很清楚，它的戒律之一确实是说‘汝不得用特定情形下偏离正道之方式获取商业秘密，因为抵消性的合理辩解是不存在的’。”[13]因此，我们在具体的案件审判过程中适用诚实信用原则和商业道德时，需要针对具体的案件证据所证明的事实来论证行为人行为的不正当性。然而“诚实信用原则”和“商业道德”对于法院在审判具体案件予以适用时是显得抽象而较难把握的标准。为此，美国法院在其有关判决中对“不正当手段”进行了界定，“即所有的不花费时间和金钱进行独立开发而又获得他人商业秘密的行为都是不正当的手段。”[14]这样的结论契合着本文前述的商业秘密权（制度）从根本上是保护人类劳动的劳动价值论理论。美国对“不正当手段”的界定于我们可资借鉴。（未完待续）

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第75页。

[2] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第76页。转引自Restatement of Torts,section757,comment a.

[3] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第75—76页。

[4] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第77页。

[5] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第78页。

[6] 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月第1版，第545页。

[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第258页。

[8] 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年5月第1版，第546页。

[9] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第779页。

[10] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第779页。

[11] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1393页。

[12] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1306页。

[13] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第68页。

[14] 李明德：《美国商业秘密法研究——从杜邦公司诉克里斯托夫谈起》，见郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年4月地版，第68页。

三 不当披露、使用商业秘密的行为

该行为是指行为人在不正当获取商业秘密信息后，又将其获取的商业秘密信息加以使用、向其他人进行披露或者允许其他人使用的行为。“不当披露、使用商业秘密的行为”是前述的不正当获取行为的继续发展行为，是真正对商业秘密权利人造成实质损害的侵权行为。可以想见，行为人不正当获取了商业秘密权利人的商业秘密信息后，如果其就此停止进一步的行为（当然，此类情形极少出现），那么行为人的不正当获取行为至此还没有对商业秘密权利人的商业秘密权造成实质的财产损害，即尚未出现严重的损害后果。而不当披露等行为有可能使权利人的商业秘密被公开而丧失秘密性从而导致商业秘密权利人的商业秘密消失，使权利人从根本上失去了商业秘密权。权利人同时失去了其原商业秘密蕴涵的财产权益和在市场竞争中的竞争优势。所以，不当披露、使用行为是给商业秘密权利人带来巨大损害的侵权行为。[page]

1、不当披露行为

披露是指“发表；公布。”[1]此处的“不当披露”指行为人以口头、书面或者其他方式将权利人的商业秘密信息向特定人或者不特定人予以传播、公布。披露商业秘密信息通常分三种情形，在这三种情形之下还可以继续细分几个下位层次。

第一，行为人将不正当获取的商业秘密信息予以发表，即通过书籍、杂志、报刊、电视、广播、因特网等媒介向社会公开商业秘密信息。该种披露行为的实施将导致权利人的商业秘密信息失去秘密性而丧失商业秘密的属性，从而彻底破坏了权利人的商业秘密权益。第二，行为人向特定人传播不正当获取的商业秘密信息。这里出现两种情形：一是第三人获取商业秘密信息后不再对外传播，一直维持着商业秘密的秘密性。此时权利人的信息的商业秘密属性尚存。但是，特定第三人对权利人商业秘密信息的获取可能降低了权利人在市场竞争中的竞争优势或者收益。因此，该披露行为仍然位列被禁止的侵权行为之列。二是特定第三人再行向他人传播。这里又有两种情形：一是第三人向特定人的不导致商业秘密丧失秘密性的传播；二是向不特定人的致使商业秘密丧失秘密性的传播。第一种传播同样存在降低权利人的市场竞争力和收益的隐患。而第二种传播则彻底否定了权利人的商业秘密权从而给权利人造成了无法挽回的损失。这些结果的产生都应当归入（第一）行为人不当披露商业秘密信息所带来的直接或者间接的后果。这些后果的出现将对行为人的法律责任（停止侵权、损害赔偿责任等）的承担产生直接的、巨大的影响。如，一般认为，如果商业秘密信息丧失了秘密性而进入公共领域，就不能再判决行为人承担停止侵权的法律责任，因为此时原商业秘密权利人已经丧失了商业秘密权，便不再享有和不能行使商业秘密权的各项权能。另外，如果行为人的披露行为最终使商业秘密丧失秘密性，行为人所要承担的损害赔偿责任一般情况下将远远大于商业秘密信息没有丧失秘密性的情形下应负的损害赔偿责任。

当然，这里还存在着第三人是否构成侵权的问题。判断第三人的行为是否构成对商业秘密权利人的侵权需要考察法律对此的针对性规定，下文专述。

对于认定披露行为的认定原则需要注意的是：一是披露的形式没有限制。未经权利人许可的任何使他人知悉商业秘密信息的披露方式均构成侵犯商业秘密权，无论行为人是采取了直接告知的方式，还是通过对商业秘密信息载体的复制方式，还是其他方式，只要第三人从中获悉了商业秘密信息即构成“披露”；二是行为人的“披露”不需要明示，即不需要行为人在对外披露时明确告知对方或者明确注明被披露的客体是商业秘密；即只考察行为人使他人知悉商业秘密的结果，不追究行为人使他人知悉商业秘密的主观态度。

2、使用行为

使用的语词定义是指“使人员、器物、资金等为某种目的服务。”[2]对于商业秘密的不当使用行为是指行为人将不正当获取的商业秘密信息为了自己的生产经营目的服务，即行为人将商业秘密信息用于其生产经营活动中获取经济利益或者增强竞争优势。此时的行为人一般是与权利人具有市场竞争关系的经济主体，其不当使用权利人商业秘密的行为必然导致权利人因商业秘密而产生的经济收益的减少或者竞争优势的降低甚至丧失。

需要注意的是，一是“使用”存在多种形式，“使用行为在性质上没有任何限制：一般而言，任何利用商业秘密而可能对商业秘密所有者造成损害的，或使行为人不当得利的，均属本节规定的‘使用’。”[3]二是任何实质的使用均构成侵犯商业秘密权。即行为人无论对商业秘密信息施加什么形式的使用行为，都属于侵犯商业秘密权的行为，包括行为人为了改进商业秘密技术的使用。

3、允许他人使用

允许他人使用，是指行为人不正当获取商业秘密后，许可他人使用商业秘密信息。认定该允许他人使用行为构成侵犯商业秘密权，并不考察行为人的允许是有偿的还是无偿的。即无论行为人是将商业秘密信息作为商品交易的对象从中获利，还是作为无偿赠予的客体赠送他人，都不影响其行为侵犯了权利人的商业秘密权的构成。

四 非法披露或者使用合法获悉的商业秘密的行为

该行为是指行为人违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密信息的行为。该侵权行为主要是商业秘密侵权认定的“义务原则”的体现。

认定该类行为构成商业秘密权侵权，首先，需要确认行为人对商业秘密权利人负有的保密义务的存在，不管是明示的还是默示的保密义务。所谓明示保密义务是指行为人与权利人之间订有保密合同或者其他形式的保密约定，保密合同及保密约定明确了行为人对权利人所负担的具体的保密义务内容；或者是基于某种事实关系的权利人对行为人的保密纪律要求，如公司对接触公司商业秘密的雇员的保密要求、商务谈判伙伴对各自对方提出的谈判中涉及的各自商业秘密的保密要求等。所谓默示保密义务是指根据法律规定、行业惯例、习惯等行为人对权利人承担的保密义务，即在此情况下，即使行为人与权利人之间没有明确的关于保密义务的约定，行为人仍然需要承担保守其接触到的、知悉的权利人商业秘密和不使用权利人商业秘密的义务。在行为人对权利人负有保密义务的前提下，如果行为人违反了该保密义务的约束而披露、使用或者允许他人使用商业秘密信息，其行为就构成侵犯权利人的商业秘密权。

其次，行为人是以正当的手段（或者说合法手段）获取权利人的商业秘密。如果行为人以不正当手段获取商业秘密则不属于这里论述的范畴。即行为人获取商业秘密的正当性是确定的，如员工通过工作关系获取、商务谈判中的必须的披露等等，或者说在“这里”判断行为是否构成侵犯商业秘密权时，并不以行为人获取商业秘密的途径、方式的不正当为条件，而需要行为人获取行为的正当性为前提，然后考察行为人是否违反了其对权利人负有的以其正当获取的商业秘密为对象的保密义务。可以看出，行为人获取商业秘密手段的正当性特质已经成为判断的预设前提条件。“这里”的判断重心是行为人是否违反保密义务，即即使行为人获取了权利人的商业秘密，如果其并没有保密义务或者没有违反保密义务，那么其就没有侵犯权利人的商业秘密权。

五 第三人恶意获取、使用或披露行为

首先，需要明确这里“第三人”的所指。此处的“第三人”，是相对于商业秘密权利人作为第一人、《反不正当竞争法》第十条第一款第一、二、三项所规定的以不正当获取、披露、使用或者允许他人使用的侵权人以及合法获取但非法披露或者使用商业秘密的侵权人作为第二人而言的。

其次，我国《反不正当竞争法》规定第三人侵权需要“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”这里的“明知”和“应知”是判断行为人主观状态的前置条件，即判断第三人侵权需要考察第三人的主观状态的“善”、“恶”——存在善意第三人和恶意第三人，如果第三人在主观上是明知的，则其进一步的“规定”行为构成侵权，此时第三人即为恶意第三人；如果第三人并非明知或者应知，则其进一步的有关行为不构成侵犯商业秘密权，此时的第三人即为善意第三人。可见，第三人侵犯商业秘密权需要两个基本要件：第一，第三人主观状态处于“恶”的状态，即第三人对第二人的侵权行为状态是明知或者应知的；第二，第三人客观上实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的具体行为。

最后，对于善意第三人的“善意消失”问题。善意第三人对“第二人”的侵权行为并非明知或者应知的情况下，该第三人实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在权利人知悉该第三人的行为向第三人告知“第二人”的侵权行为后，该善意第三人在客观上已经明知了“第二人”的侵权行为事实，此后如果第三人仍然继续其获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，则第三人在主观上就从“善意”转化为“恶意”而“成就”了其继续行为的侵权行为属性。第三人的“继续行为”便构成视为侵犯商业秘密权的行为。

[作者单位：山东省高级人民法院民三庭（知识产权审判庭）]

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第963页。

[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆出版，1978年12月第1版，1983年1月第2版，1996年7月修订底版，第1149页。

[3] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年10月北京第1版，第510页。