发明专利权的临时保护
导读：
「案情」
原告蒋某于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请，申请号为 94111546.1.1996年7月31日，国家专利局将该申请以同名称公开，权利要求一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在 于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频 器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通;另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频 段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号”。
1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明专利名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利权人为蒋 某，权利要求有两项，分别为“1.一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或 等于247MHz的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信 号中大于223MHz的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHz的UHF频段电视信号;另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到 小于223MHz的即1-12频道的原来信号;上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段 的各频道电视信号。2.一种有线电视终端信号的处理装置，它包括……”
1995年7月20日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份《金桐电器技术中心合同章程》，约定各方共同投资经营金桐中心，以三万元独家引进由 蒋某研制的CATV增补频道仪(即专利技术)，该专利获得后为公有。1995年8月4日，工商局批准成立了金桐中心，经济性质为全民(实为合伙)。后金桐 中心变更名称为金桐厂。
1995年12月11日，原告蒋某与被告李某、金某签订了一份备忘录，各方分割了财产，原三人合同章程作废，专利归蒋某个人所有;金某、李某不再使用该专利技术生产产品。1999年6月29日，金桐厂在工商局注销。
1996年1月26日金桐厂在报纸上刊登广告销售有线电视增台器，每台价格为178元。自1996年至1999年，金桐厂共销售了约27000台有线电视增台器。
原告蒋某于1999年9月向法院提起诉讼，称于1996年9月发现金桐中心，被告李某、金某未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技 术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告支付临时使用费 160万元等。
「审判」
一审法院经审理认为：由于涉案的专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，称之为“临时保护”。原告有权向金桐厂提出发明专利临时保护的诉讼请求。
金桐厂实际是原告蒋某和被告李某、金某组成的个人合伙企业。1995年三方所签订的备忘录，应视为原告蒋某退伙，金桐厂由被告李某、金某继续合伙经营的协议。因此，金桐厂的合伙人被告李某、金某应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
根据技术鉴定委员会的鉴定结论，金桐厂所生产、销售的有线电视增台器的技术方案与原告申请公开文件的技术方案及专利技术方案均一致，金桐厂应当向原告支付适当的费用。由于金桐厂已被注销，故其给付责任应当由其合伙人即被告李某、金某承担。
依照专利法第十三条、第五十九条第一款，民法通则第三十五条的规定，一审法院判决被告李某、被告金某承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋某支付发明专利临时保护期间使用费54万元;(其他略)。二审法院经审理，维持了一审法院的判决。
「评析」
1.发明专利权临时保护的范围
对专利权的保护，应当从该专利的授权公告之日开始。但对于发明专利而言，在专利申请日起满十八个月后，专利局将公布该专利方案。在此阶段，如果 有单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产，势必影响专利权人当时以及授权后的合法利益。因此，专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可 以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”此段时期对专利申请的保护，一般称之为“临时保护”。当该申请被授予专利权后，就应当对其进行专利保护 了。
发明专利公布的权利要求的内容往往不是稳定的，而且有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢?
临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围大于公开 的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准;反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求 的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”因为在授予专利权之前公众只能看到公开的权利要求，他 们有权根据公开的权利要求来决定采取回避性实施行为，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极 为不公平的。
对比本案专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求的保护范围，可以看出公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其权利要求所阐述的实 际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然地导致权利保护范围很广;而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，二是有 线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方 法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有两个独立权利要求，可以分开比较和处理。因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的 保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
2.临时保护使用费的计算
临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，不是侵犯专利权的行为，自是不争之论。这种行为，是对专利权人可能获得的专利利益的一种不 利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成利益损失，因此有必要对专利 权人给予相应的补偿，即专利法所规定的“适当的费用”。
对于适当的费用，首先，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，即专利权人有多少损失，侵权人就应当给 予多少赔偿。当然，在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人获得多少侵权利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来 说，侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥 夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利侵权问题，所以不应剥夺实施人的全部利润。
其次，适当的费用应当是专利权人和实施人利益的平衡。专利权人发明了技术方案，付出了劳动，应当获得相应的报酬;其他人实施时，虽然专利申请尚 未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人的技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应 当充分考虑到二者利益的平衡，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。
原告蒋某要求每台增台器收取使用费20元，法院认为金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，考虑到产品的实际成本、销售利润等情况，每台收取使用费20元的主张是合理的。
被告认为临时保护的费用，只有当专利权人在专利公布后向有关当事人进行提示或警告后才能收取，而原告从来没有向被告提示或警告有涉案专利公布一 事，故被告不应承担给付使用费的责任;并称日本等国的专利法亦有如此规定。事实上，我国法律并未规定专利权人必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方 支付临时使用费;日本专利法第65条之3规定“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施 为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告 前以实施发明为业者，也可同样处理”。该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人向对方要求给付临时使用费请求的有效性。因为作为专利权人以外的公众而 言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。退一步讲，原告蒋某退伙时与被告李某、金某所签订的备忘录中，已明确规定了李某、金某不得再使 用原告已申请专利的技术生产产品，这完全可以认为是对被告的警告。
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