启东市南阳烟具有限公司与陈泽东、姚雪斌、魏新明专利侵权纠纷

江苏省高级人民法院

民事判决书

(2006)苏民三终字第0057号

上诉人（原审被告）启东市南阳烟具有限公司，住所地江苏省启东市南阳镇益民村。

法定代表人张方信，该公司经理。

委托代理人王边国，男，汉族，1972年7月1日生，住所地江苏省通州市金沙镇油榨村三十三组48号。

被上诉人（原审原告）陈泽东，男，汉族，1968年7月26日生，住所地江苏省启东市南阳镇秉章村二组。

被上诉人（原审原告）姚雪斌，男，汉族，1954年7月14日生，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路25号。

委托代理人葛雷(系两被上诉人的委托代理人)，南通市科伟专利事务所专利代理人。

原审被告魏新明，男，汉族，1977年11月11日生，浙江省义乌市魏新明打火机商行业主，商行经营地在浙江省义乌市赵宅二区2幢1号。

上诉人启东市南阳烟具有限公司（以下简称南阳烟具公司）因与陈泽东、姚雪斌、魏新明专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2005)宁民三初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2006 年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人南阳烟具公司的法定代表人张方信、委托代理人王边国，被上诉人陈泽东的委托代理人葛雷，被上诉人姚雪斌及其委托代理人葛雷，原审被告魏新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：

陈泽东、姚雪斌于2003年1月9日向国家知识产权局申请了“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利，于2003年8月27日获得授权，专利号为ZL03314129.0。该专利目前合法有效。

涉案外观设计专利公报中的图片所表示的葫芦型水烟斗外观设计为：从主视图看，在葫芦型烟斗的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴，从左视图看，烟斗为葫芦形，在葫芦顶端为装烟草的烟锅和烟嘴的一部分，从右视图看，烟嘴在葫芦烟斗的上球处，后视图与主视图镜向对称，故后视图省略。

2004年11月24日陈泽东在浙江省义乌市赵宅火机专业街二区二幢一号第二魏新明处，购买了标有南阳烟具公司生产的铜质葫芦型烟斗两只，单价为人民币15元，并由魏新明出具了销货清单，号码为№119305，开票时间为2004年11月24日。以上购货过程及产品实物等经义乌市公证处公证，并由义乌市公证处对该实物包装袋加贴了封条。

被控侵权产品也是葫芦形烟斗，在葫芦的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴。经庭审比对，被控侵权产品的总体形状同涉案专利外观设计基本相同。

南阳烟具公司于2003年3月已注销税务登记,该公司的税务登记变更为启东市合丰铜制品厂,该厂于2004年2月注销税务登记。

陈泽东曾是南阳烟具公司的员工，于2002年元月份离开南阳烟具公司。

一审法院认为：

陈泽东、姚雪斌依法取得涉案外观设计专利权，其合法权益应受法律保护，未经其许可任何单位和个人都不能为生产经营目的制造、销售和进口该外观设计产品。本案中，南阳烟具公司生产的被控侵权产品，与专利产品属于相同产品，与表示在专利公报图案的外观设计区别仅在于，葫芦形顶部即烟锅的颈部比专利设计要长，烟嘴的弯曲度比专利设计要大。但这些局部的细微差别一般消费者很难注意到，对于整体视觉效果不会产生实质影响。因此，南阳烟具公司生产的被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

南阳烟具公司关于被控侵权产品不是其生产的抗辩理由不能成立。首先，被控侵权产品的包装上印有“南阳烟具公司”的名称，在产品的底部刻有南阳烟具公司的专利号98245790和“益寿”商标。其次，南阳烟具公司在庭审时也陈述了葫芦形烟斗的形成过程，并举证证明制作铜葫芦烟斗模具的制造厂家。据此，南阳烟具公司的此项抗辩理由不应予以支持。

南阳烟具公司关于其在涉案专利申请日之前,已生产并试销被控侵权产品的抗辩理由不能成立。支持其抗辩理由的证据仅是证人证言, 该证据只是证明了南阳烟具公司生产葫芦形烟斗模具的具体制造厂家，虽然相关的证人出庭作证,但没有相关的其他证据证明模具的具体制造时间,仅凭一份模具制造厂家的《证明》的证明力不能有效地支持其抗辩主张。因此,南阳烟具公司的此项抗辩理由,因缺乏有效证据支持,不应予以采信。

南阳烟具公司虽然在2003年3月已注销税务登记,并将税务登记变更为启东市合丰铜制品厂,该厂也于2004 年2月注销税务登记。从证据上看,虽然税务登记证已注销，但南阳烟具公司工商登记尚未注销，南阳烟具公司仍是法律意义上的经营主体。因此，南阳烟具公司应对其侵权行为承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，南阳烟具公司实施侵权行为的时间较短，产品售价不高,从使用产品的消费群体看，范围较窄。因此,对南阳烟具公司应承担的赔偿数额,应结合以上因素综合予以考虑。另外，被控侵权产品的生产模具除能制成被控侵权的产品外形以外，分次冲压的零件也可焊接成非涉案专利的外形。因此，若要求判令南阳烟具公司销毁生产模具，有可能影响到其正常产品的生产，并且判令南阳烟具公司停止侵权已足以维护专利权人的合法权益。

根据本案现有证据，魏新明是侵权产品的销售者，应当立即停止侵权产品的销售。同时，陈泽东、姚雪斌没有证据证明魏新明与南阳烟具公司有共同侵权的故意，也没有证据证明魏新明明知是侵权产品而销售，故魏新明可依法不承担赔偿责任。

对于陈泽东、姚雪斌提出的要求公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，对于赔礼道歉、消除影响的民事责任形式，其适用有其特定的要求，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权的情形。专利权是一种财产权，侵犯专利权并不涉及上述问题。因此对此项诉讼请求，不应予以支持。

据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定判决：一、南阳烟具公司立即停止侵犯陈泽东、姚雪斌拥有的ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权的行为；二、南阳烟具公司在判决生效之日起 15日内，向陈泽东、姚雪斌支付赔偿金人民币1万元；三、魏新明立即停止销售侵犯ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利产品的行为；四、驳回陈泽东、姚雪斌其他诉讼请求。案件受理费4510元，由南阳烟具公司负担。

南阳烟具公司不服一审判决，提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由为：1、南阳烟具公司早在2002年12月就生产铜葫芦烟斗并送样品到销售市场和顾客见面。2、南阳烟具公司在涉案专利申请日之前就委托启东市南阳镇建国机械厂（以下简称建国机械厂）加工生产铜葫芦型水烟斗的模具并已经作好了生产铜葫芦型水烟斗的必要准备。该厂的副厂长也就此到庭作证，并提供了相关证据。3、南阳烟具公司在涉案专利申请日之前，就已经向浙江的陈国槐、河北的王凤军（又名王军）、河南的付万新，试销了铜葫芦型水烟斗，他们为南阳烟具公司所作的书面证明都已交给法院。南阳烟具公司惟恐单方面提供的证据效力欠佳，又申请了一审法院作调查复核。一审法院在调查复核过程中，注重了对另一起关联案件的调查，而对本案事实未予调查，导致南阳烟具公司在一审中败诉。

被上诉人陈泽东、姚雪斌庭审答辩称：1、一审法院对南阳烟具公司提供的证据3“南阳烟具公司员工工资明细表”、证据6“《送货凭单》”、证据7“建国机械厂的证明及施洪生的证言”的真实性予以认定明显缺乏依据；2、一审法院对陈国槐调查的证词的真实性予以确认，明显缺乏依据。故请求驳回全部上诉请求。

原审被告魏新明庭审未发表答辩意见。

各方当事人在二审中的举证、质证及本院认证情况：

二审中，南阳烟具公司向本院提交了以下证据：

1、模具厂加工涉案铜葫芦烟具的台账；

2、施洪锦的证人证言一份；

3、施洪平、金祖斌、施洪生、施洪锦四人的身份证复印件；4、机械厂往来账的工作本；

5、生产台账两份、往来账复印件一份；

6、陈国槐出具的附铜葫芦烟嘴照片的证明复印件两份；

7、付万新的身份证明、个体工商户营业执照以及送货单、附照片的证言共三份；

8、王军的身份证明、个体工商户营业执照以及送货单、附照片的证言共三份。

南阳烟具公司提供上述证据用以证明在涉案专利申请日前已经生产和销售铜葫芦烟斗。南阳烟具公司认为，其在二审中提交的证据1-5是在一审之后发现的证据，证据6-8在一审中已提交，但一审法院没有对证据6-8进行核实并质证，所以在二审中提交。同时由于一审法院在对陈国槐进行调查时，遗漏了涉及本案的关键事实，因此申请陈国槐出庭作证。被上诉人认为，上诉人提供的上述证据在一审时已经客观存在，一审期间就应当提供，因此不同意作为二审新的证据进行质证。

陈泽东、姚雪斌在二审举证期限内提供骆文海的摊位证明一份，用以证明10967摊位的摊主是骆文海而不是陈国槐。

陈泽东、姚雪斌认为，一审认定陈国槐是10967号摊位的业主，且陈国槐签字确认了送货凭证，但是上诉人在二审发现10967号摊位当时不是陈国槐经营，可见陈国槐的证人证言是不真实的，因此该证据应作为二审新的证据。南阳烟具公司认为该份证据不属于二审新的证据，不同意对其质证。

本院认为：上诉人提供的证据1—8均形成在一审庭审之前，上诉人应当能够在一审中提供却未提供，上诉人称其中的证据6-8在本案一审期间已经提交一审法院，但是没有提供相应的证据证实提交时间为一审庭审结束之前，故上述证据1—8不能作为二审新的证据；关于陈国槐出庭作证的问题，由于一审对陈国槐的调查取证没有涉及涉案的外观设计专利，故同意陈国槐出庭作证。被上诉人提交的证据形成时间在一审庭审之后，且是对陈国槐身份的反驳证据，可以作为二审新的证据进行质证。

陈国槐二审庭审作证称，上诉人南阳烟具公司曾经向其送货铜葫芦型烟斗实物样品一个。

上诉人对被上诉人提供的骆文海摊位证明的真实性没有异议，但认为该证据不足以推翻陈国槐的证言。被上诉人对陈国槐证言的真实性有异议。

本院认为，被上诉人在二审中提交的骆文海摊位证明来自于工商部门，上诉人对其真实性也没有异议，故对其真实性可以确认。该证据可以证明10967摊位的摊主是骆文海而不是陈国槐。关于陈国槐的证词，鉴于其已出庭作证，因此本院对该证词形式上的真实性予以确认。对该证词的关联性，本院将结合本案其他事实予以认定。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：在涉案专利申请日之前，南阳烟具公司是否已经生产和销售被控侵权产品。

本院认为：

南阳烟具公司关于在涉案专利申请日之前其已生产和销售被控侵权产品的诉讼主张不能成立。

本案中，南阳烟具公司为支持其诉讼主张分别提供了以下证据：烟斗产品的照片，启东市开贤塑料制品厂的证明，送货凭证，建国机械厂的证明以及陈国槐、施洪生、黄跃的证人证言。本院认为，上诉人在一审期间提供的照片上的烟斗产品与被控侵权产品不属于同样的外观设计。启东市开贤塑料制品厂证明的事实是该厂为南阳烟具公司加工塑料葫芦形烟斗，但南阳烟具公司提供的塑料葫芦形烟斗与被控侵权产品既不相同也不相近似。上诉人提供的送货凭证并不包括被控侵权产品的型号。证人黄跃的证言亦没有涉及产品的外观和型号。建国机械厂出具的证明材料及该厂副厂长施洪生的证言涉及的是模具的加工制造而非涉案专利产品的生产制造，并且上诉人也未提供任何显示模具具体形状的证据。陈国槐的证人证言仅是一份孤证，其所证明的事实没有其他任何证据佐证。因此，上述证据不能形成证据链以证明南阳烟具公司在涉案专利申请日之前已生产并销售被控侵权产品。据此，南阳烟具公司的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，南阳烟具公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人南阳烟具公司负担。

本判决为终审判决。