【内容提要】仲裁员，从规则和制度层面上保证仲裁员的公正独立的裁判是仲裁程序正当性的重要基础之一。然而，确立仲裁员的操守规范又需要进一步明确仲裁员的社会功用，只有在功能主义的视角下才能厘清仲裁员不同于其他类型裁判者的作用。考虑到仲裁员的非职业性和在披露问题上的自身利益冲突，加上我国仲裁委员会以及仲裁员自律机制的缺失，有必要在修订《仲裁法》时明确仲裁员的公正性和独立性的义务，增加司法审查程序以约束仲裁员的披露义务之履行，并对仲裁员课以有限民事责任的承担，从而构建一个完善的仲裁员制度。

　　【关键词】仲裁员 操守规范 披露义务 民事责任

　　一、一顿饭引发的问题

　　套用时下流行的一个句式，富XX乐仲裁案说白了就是“一顿饭引发的问题”。

　　据媒体的报道，富XX乐公司实业发展(上海)有限公司与天津某大学出版社就合同争议提交到天津仲裁委仲裁，大约是出于对天津仲裁委的仲裁裁决不满，一方当事人将手中的一段录像提交媒体。这段25秒的录像显示，在2005年7月6日晚，也就是天津仲裁委员会就富XX乐与该客户的合同争议仲裁案进行第五次开庭审理的当日，富XX乐公司员工、法律顾问陈X伟，北京中XX通律师事务所律师张XX，与作为审理该案的仲裁庭成员之一的戚X常仲裁员，在天津一家大酒店包房里共同就餐。对于共同吃饭的理由，戚X常仲裁员的解释是，“由于需要在家里照顾患病的妻子，同时其个人意见与首席仲裁员的意见有些不一致，已经决定辞去本案的仲裁员一职……”，而且“我们吃饭的时候什么都没谈”。富XX乐公司的代理律师张XX则强调，“本想让他和我们一起坐车回北京”，“也是考虑这位仲裁员要离职了，基于这一点，我们决定见个面”。但同时，律师张XX也承认，“吃饭的时候，他(戚X常)谈了他的很多看法和观点。”由于发现被人录像，戚X常仲裁员回北京后给天津仲裁委员会写了情况汇报，“讲到了家庭的困难，也讲到了曾经与富XX乐方面的人员见面的事，觉得不适合再做本案的仲裁员。”虽然在2005年7月11日，天津仲裁委员会回函称“关于请辞本案仲裁员的请求已经报告领导，很可惜就本案无法再与您合作”，但不知何故，天津仲裁委员会最后还是动员该仲裁员参加了2005年8月30目的开庭。

　　等到媒体的曝光之后，中XX通律师事务所很快对张XX律师作出了处理，天津仲裁委在2月9日将戚X常除名，并上报国务院法制办。2月13日，国务院法制办公室向全国各仲裁委下发通知，要求“如有聘任戚X常担任仲裁员的，应予除名，今后亦不得再聘任”。这样一来，戚X常成为了我国仲裁法实施以来首个被仲裁界“终身禁入”的仲裁员。

　　一顿饭引发的“贿赂门”似乎就此告一段落，但如果我们仔细检视该案中所表现出来的一系列仲裁问题，倒颇值得进一步梳理。比如，仲裁员的角色如何界定?为什么要强调仲裁员的职业操守?仲裁员的公正性标准是什么?仲裁员的披露义务之违反的法律后果是什么?更根本地，在当前中国，我们如何才能从制度上完善对仲裁员独立性和公正性的保障?围绕这些问题，以下分而述之。

　　二、仲裁员的角色：功能主义的职业操守

　　当我们讨论仲裁员的操守问题，首先需要正确界定仲裁员的角色。应该说，仲裁员的定位与其在仲裁这样一种争议解决机制中在社会中所发挥的作用是密切相关的。以社会功用作为确定职业操守的基准是一种职业操守的功能主义视角。简言之，操守规范无法界定一种职业的社会作用，它们只是指引和促进某个职业业已建立的社会作用的发挥。建立在功能主义基础上的职业操守论源自美国学者富勒(Lon L.Fuller)的主张。他认为探源职业操守需要三个步骤：第一，确定该职业工作的性质(“即他们服务于社会的目的”)；第二，设计合适的方法，从伦理上衡量该方法设计的目的及其必要性；第三，“推理出如果要达到既定目的所必须遵守的那些限制”。

　　从广义上讲，仲裁员是裁判者中的一种，这是进一步衡量仲裁员社会功用的出发点。如果我们考察裁判性质的争议解决机制，其共同的特点都在于提供一个第三方，他通过争议各方均等机会地参与，提交诉求的依据和理由，最后作出一个终局的、有约束力的裁决。这样一个以第三方身份出现的裁判者，发挥的主要作用就是听取当事各方的主张，详加权衡，在被赋予的管辖权范围内作出一个权威性的、理由充分的决定。裁判者的社会功用决定其履职义务——也即职业操守。裁判者的身份决定了仲裁员的基本操守：公平独立。[page]

　　仅就社会功用而言，仲裁员的裁判者角色当无疑义。但是，不同类别的裁判者所发挥的社会功用又有差别，因此，每个特定裁判制度中的行为者(裁判者)的作用是不同的，这进而决定了不同裁判者的职业操守也不尽相同。以仲裁员与法官为例，同样是作为定纷止争的居中裁判者，二者所被赋予的社会职能却差异明显。法官执行的是司法职能，虽然其中最重要且最普遍的是解决争议，但其社会功用还包括对个人行为的社会化规范、对利益和惩罚的权威性分配、以及对公共政策的参与形成等。与之对比，仲裁员的社会功用主要限于争议解决，并不具备法官所承担的其他司法职能。若细加探讨，仲裁员与法官在社会功用上呈现出的差异可以归结于以下方面的原因。(1)在人员构成上，仲裁员多为专家，却并不必然是法律专家。事实上在很多的商事领域中，行业专家而非法律专家发挥着更为主导的作用。而作为法官，无论各国，一般都是法律共同体的翘楚，其严格的准入门槛基本上直接排除了非法律人成为法官的可能性。(2)从受案争议看，仲裁所解决的主要是平等主体之间的契约性和其它财产性争议，即私权可得自由处分的经济性权益纠纷，凡涉及人身关系和公法性纠纷均不在仲裁范围之内。故在仲裁中，存在着一个“可仲裁性”的问题，并借此限定了仲裁在适用范围上的边界。而对于法院，除了“政治性争议”外，基本上所有的纷争都能够通过诉讼得以解决。(3)在正当性渊源上，国内法院可以通过程序的透明性以及外在的仪式或程式来获得其正当性，而对于仲裁而言，当事人的信心是构成其自愿执行的基础，这其中仲裁员的公正就成为仲裁裁决的正当性的重要因素。综上所见，仲裁主要是在财产性争议的私域中发挥功用，是一种“私的(民间性的)”争议解决机制，具有明显的自治性；而司法则是国家进行社会控制的救济，是公共领域的纠纷解决途径，体现出明显的强制性。如果法官的审判本质上是一种公共活动，以程序上的公开性为其义务，仲裁员的裁判则是自治行为，负有程序保密的责任。

　　如此差异的社会功用放在功能主义的借镜下，我们便不难得出结论：同样是要求裁判者的公平独立，但仲裁员的操守规范应有其自身的特点。一方面，仲裁是一裁终局，要求存在仲裁员须具有较高水准的独立性和公正性，这样才能为司法的不干预提供正当性的理由。另一方面，仲裁员作用的发挥，取决于当事人自愿选择。换句话说，真正意义上的仲裁员必须通过当事人指定，并因该指定而被赋予审理所提交之争议的权力。当事人的意愿构成仲裁员能否发挥作用、在什么问题上发挥作用、以及怎样发挥作用的基础。因此，除了作为裁判者需要承担的公平独立的一般性履职义务外，仲裁员的操守在内容上会受到当事人的限定。但同时值得指出的是，为了防止当事人在界定仲裁员操守上的恣意，需要制定相对具体的仲裁员操守规范，与仲裁规则相结合。这里，我们提出了仲裁机构制定仲裁员操守规范的必要性。当然，这样一些操守规范绝不是简单静态的禁止性规定，它应该是一种省缺规则，可以在必要时为当事人所修订。

　　三、仲裁自律机制的缺失

　　理论上，仲裁具有民间性，这也一直是其有别于诉讼的特点之一。仲裁的民间性具有多重含义：可以是指所解决的争议是私的，也指当事人诉诸于仲裁的意思表示构成一个私法性的协议，取决于当事人的意思自治，同时，仲裁员和仲裁机构应该是作为一个私法上主体参与仲裁活动。更重要的是，仲裁的民间性还要求仲裁机构成为一个独立的自律组织，发挥其仲裁的作用。按照美国仲裁协会首任副主席 Kellor先生的说法，自律的自然权利是一个民主社会的一项宝贵财富，因为它体现了独立、自足、平等、公正以及责任等原则，这对任何群体都是无法估量的价值。

　　制定仲裁员的操守规范也是仲裁机构自律机制的重要组成部分。域外多数仲裁机构除了在仲裁规则中强调仲裁员的公正独立之外，往往还制定仲裁员守则，指引其行为符合职业伦理。

　　然而，正是在仲裁机构的自律作用上，我国目前的仲裁法律框架存在着比较突出的问题。虽然《仲裁法》中肯定了仲裁委员会的独立性，但就目前的实践来看，我国的仲裁委员会绝大多数都与当地政府有着千丝万缕的关系。按照我国的仲裁立法和实践，仲裁委员会并不是一个单纯意义上的民间机构。首先，《仲裁法》中并没有明确仲裁委员会是一个什么性质的组织。比较仲裁委员会的必备条件和《民法通则》中的法人条件，我们才可以推断出仲裁委员会的法人地位。其次，目前我国的仲裁委员会是一个事业单位法人。对于新设的仲裁委员会，除了需要向有关的司法行政部门登记，在其设立初期，其所在地的市人民政府会给予多方面的支持，参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等问题。而《仲裁法》中之所以没有明确规定仲裁委员会就是事业单位，主要是考虑我国的事业单位管理体制可能会影响仲裁委员会的独立性、公正性和未来的发展。第三，在仲裁委员会的仲裁费用与报酬的财务管理方面，除了少数机构是自收自支外，多数仲裁委的收费是被国家财政作为预算外或者预算内资金，实行收支两条线管理。资金使用上的依赖性也再次验证了当下我国仲裁委员会的非民间性。[page]

　　我国仲裁委员会的非民间性直接影响了仲裁机构本身自律结构的形成。在我国《仲裁法》的立法设计中，本打算成立一个“中国仲裁协会”，作为一个“仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”。但由于种种原因，这个拟议中的“中国仲裁协会”时至今日也没有建立起来，对于我国各仲裁委员会的监督之责实际上是由国务院法制办公室来行使。事实上，1995年《仲裁法》颁布之后，各地仲裁委的组建都是在国务院的领导下进行的，对于仲裁员的聘用和管理的几个重要通知也是以国务院法制办公室的名义作出。在目前这种领导与服从的格局下，我国的仲裁委员会还没有充分认识到确立自身自律架构的重要性，同时也缺乏必要的规则和有效的措施来保障仲裁的公正性和独立性，对仲裁员的操守规制在实践中存在明显漏洞。

　　此外，仲裁员的自律机制同样缺乏。仲裁是一项事业，而仲裁员却不是一个职业。前已述及，仲裁员是由当事人指定的来自各行各业的专业人士，这也就意味着仲裁员只是特定个案中的裁判者，不构成一种与职业相关的身份。我国实行的是仲裁员的指定名册制，但从仲裁立法之初就强调不设任何专职仲裁员，因此，除非被当事人选择成为其解决争议的仲裁员，名册上的仲裁员不构成真正意义上的仲裁员。在这一点上，与同是裁判者的法官相比，仲裁员的非职业性表现得尤为明显。这种仲裁员的非职业性也导致了仲裁员自律组织的缺失。世界各国都不存在仲裁员的专业协会，对仲裁员的不当行为进行处分。

　　自律结构的缺失更进一步肯定了对仲裁员及仲裁组织他律的必要性，成为确立仲裁责任的逻辑前提，下文第五部分对此将作具体分析。

　　四、仲裁员公正性的衡量：依据与程序

　　依前所述，仲裁员充当着裁判者的作用，其操守规范的要义也因此界定——公平独立。仲裁员的公正性和独立性关乎仲裁的有效性，仲裁员在接受委任之后的整个仲裁过程中都必须保持公正性和独立性，这在各国的立法、仲裁规则、以及仲裁员守则中均有体现。就体例而言，可分为直接和间接两种形式：所谓直接体例，是在相关立法或规则中明确要求仲裁员的公正性和独立性；而间接体例则是通过列举仲裁员的回避事由来体现对仲裁员的公正性和独立性的要求。虽然在实践中仲裁的公正性和独立性是两个可以交互使用的术语，共同体现仲裁员操守的要旨，但严格说来，公正性和独立性在内涵上有所不同。一般而言，公正性指仲裁员既不偏袒也不歧视，对特定一方当事人没有观念上的偏见；而独立性是指仲裁员与一方当事人或其律师之间不存在紧密的关系，无论是经济上、专业上还是个人关系上。公正性是一种无偏私的态度，为主观上的抽象概念，故其权衡标准不是主观的公正性，而只能是显现出来的公正性。而独立性则是一种客观事实，乃影响裁判者公正态度的外在表现，构成一种推定事由。二者之间的关系正如有学者所言：一个公正但并非全然独立的仲裁员可以是合格的仲裁员，但一个独立却不公正的仲裁员一定要回避，在选择仲裁员时，公正性的要求不可或缺而且居于主导地位。

　　讨论仲裁员公正性和独立性，关键的问题在于如何确立衡量标准以及对当事人提供相应的救济程序。衡量标准是一个立法技术问题，由于无法穷尽个案中仲裁员丧失公正性和独立性的具体表现，各国的仲裁立法和仲裁规则中大多采取原则规定的形式，只提出一个宽泛的判断标准，即对仲裁员的公正性或独立性“引起正当之怀疑(justifiable doubts)的情形”。前面已经分析，对于仲裁员的正当性和独立性都只能通过外在的表现进行判断，然而同样的事实在不同的案情中对于不同的当事方完全有可能得出不同的结果。故在实践中，什么构成“正当之怀疑的情形”只能是个案裁判的解释问题，难以形成具体的指导。在仲裁实践中，“正当怀疑标准”进一步演变成为“理性第三人标准”，以普通人的常识判断作为裁量基准。对这样一个仍失于宽泛的裁量规则，仲裁员的操守规范能够以具体化的方式进行弥补。操守规范中可以列举情形，以推定仲裁员于何种情形下公正性或独立性的欠缺，从而为当事人和仲裁员共同提供一个相对确定的依据，并藉此树立仲裁程序的效力。同时，一个完善的操守规范可构成有权机关在确定仲裁员是否有违公正性和独立性的参考，甚至还可通过当事人的纳入而具有法律约束力。了一个良好的例证。按照该操守性质的《指引》，所谓“正当之质疑”是指，就一个理性的及被告知的第三人看来存在一种可能性——即仲裁员在裁决作出中会被一些当事人所提交的案件事实之外的因素所影响，此时的质疑即为正当。如果一方当事人与仲裁员之间存在身份同一、仲裁员是仲裁一方当事人的法人代表、或者仲裁员对于争议事项具有重大经济利益或人身利益时，正当之质疑必然存在。上述三种情形，源于任何人不得自我裁判的一般原则。相应的，对于其他引起“正当之质疑”的情形，《指引》中通过可弃权的红色清单和橙色清单加以列举，供当事人和仲裁员斟酌。同时《指引》中还列举了绿色清单，指出不会产生公正性或独立性之正当质疑的情形。[page]

　　救济程序是当事人要求公正审理之权利的题中之意，旨在确保仲裁员公正性和独立性。具体而言包括三个方面：

　　首先，仲裁员负有披露的义务。雨果·布莱克大法官(Hugo Black)曾言：“要求仲裁员向当事方披露可能产成潜在偏见之印象的任何交往，没有什么比这更能影响仲裁程序的有效性了”。披露的义务贯穿仲裁始终，从仲裁员接受委任之时直至仲裁结束。通常做法是仲裁员在接受委任之时便以书面的形式向各方当事人以及仲裁庭进行公正性或独立性的陈述。披露的目的在于告知当事人特定的情形，以便后者进行客观判断(即援用理性第三人标准的前提)：到底对仲裁员的公正性或独立性之正当质疑存在与否。虽然受限于理性第三人的标准，但披露与否最终是仲裁员的自由裁量。不仅如此，披露本身对于仲裁员而言也是一个放弃自身利益的抉择，取决于仲裁员的自律。

　　其次，当事人基于“正当之质疑”可申请仲裁员回避。要求一个公正的审理，这是当事人的应有权利。但是，对仲裁员的独立性或公正性提出异议，也存在着蜕变成为一种程序性拖延伎俩的可能性，或影响仲裁庭的组成，或逃避对己不利的仲裁裁决。因此，需在二者之间寻求恰当的平衡。譬如，仲裁员披露之后，当事人应在合理的时间内予以答复，否则即视为当事人的默示同意。

　　再次，仲裁员的回避与否应进行司法审查。比较而言，有三种实践做法：一是仲裁庭首先对回避申请进行裁决，若被驳回，当事人可在合理的时间内诉诸有管辖权的法院进行司法复审；二是直接由有管辖权的法院对回避申请作出决定；三是法院将仲裁员的公正性和独立性作为仲裁裁决被撤销或不予执行的考量事项之一。前两种是裁决前程序，司法审查一裁终审，不得上诉，以免仲裁拖沓；后一种是裁决后程序，虽然能够对抗仲裁庭的裁决，但已经进行的仲裁程序则变成了无用功，于当事人双方均为不利。

　　值得注意的是，在救济程序中，披露并不必然导致仲裁员的回避。仲裁员的回避不在于未披露本身，而是未披露的情形来决定的。而仲裁庭通常对于仲裁员的异议申请又多采严格立场，因此，对仲裁员公正性与独立性的司法审查就显得尤为重要。

　　反观我国的仲裁法律框架，在仲裁员的公正性问题上漏洞颇多，无论是权衡依据还是裁判程序都存在问题。就权衡依据而言，我国《仲裁法》中缺乏一个原则性的条款，没有明确提及仲裁员的公正性和独立性。虽然《仲裁法》第13条规定从“公道正派”的人员中聘任仲裁员、第7条中规定仲裁是“公平合理地解决纠纷”，可以间接地推导出仲裁员的公正性和独立性义务以及披露义务，但毕竟缺乏对仲裁员清晰、具体的要求。这直接导致了我国《仲裁法》中第34条所规定的四项“仲裁员的回避事由”变成了一个穷尽列举，极大地限制了该条在实践中的可援用性。而在程序方面，我国的《仲裁法》只字未提仲裁员的披露义务，使得仲裁员的公正性和独立性主要成为当事人的举证负担。披露法定义务的缺失加上我国多数仲裁委所制定的仲裁员操守规范的粗疏，一方面对仲裁员不构成激励和控制机制，另一方面对当事人也没有明确指引，无法在组成仲裁庭之前就确立信心，以致减损仲裁本身的公信力。而且，仲裁员回避与否是由仲裁机构来决定，排除了法院的司法审查，既无益于保障当事人的公平审判权，又为日后申请撤销或不予承认与执行仲裁裁决留有隐患，徒增烦扰。[page]

　　五、仲裁员的责任：信任的负担

　　仲裁员有违公正性和独立性的行为产生仲裁员的责任问题。就仲裁而言，当事人自主选择仲裁员解决其纠纷，很大程度上是基于对仲裁员的专业和操守的信任，而且仲裁员的收费也来自当事人，因此，当出现仲裁员不尽职乃至存在不法行为时，必然会涉及追究其法律责任的问题。所谓信而有义，仲裁员须承担信任的责任。法律责任多种多样，这里仅限于讨论仲裁员的民事责任问题。然而，什么是仲裁员民事责任的法律基础?仲裁员应否具有一定程度的民事责任豁免?哪些行为应导致仲裁员的民事责任?又需进一步分析。

　　在法律性质上，大陆法系国家将仲裁员的责任归结于仲裁员承职(receptum arbitri)理论，认为仲裁员接受当事人的委任，依照仲裁协议承担对有关争议作出裁决的职责。换句话说，通过仲裁员接受委任，在仲裁员与当事人之间形成了合同关系，仲裁员的责任是一种违约责任。表现在立法上，意大利、奥地利、西班牙等国立法明文规定仲裁员的责任，而荷兰、法国、波兰、德国则是默示规定。在司法实践中，奥地利最高法院曾在判例中指出，赋予仲裁员行使其司法职责的豁免不能扩展到披露义务的违反，对于后者仲裁员会因违约而承担责任。法国最高法院在1997年的一个案件中,也因为仲裁员没有披露其在仲裁之后会为一方当事人工作的事实，确立了对仲裁员的赔偿责任。

　　英美法系在对待仲裁员的责任问题上采取了全然不同的路径——以仲裁员免于民事责任(仲裁豁免)为原则。这其中，美国采取绝对豁免的立场，而英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国则仅在仲裁员“恶意(bad faith)”的情形下课以民事责任。仲裁豁免移植了司法豁免(法官免于民事责任)的理论， 通过比较仲裁员与法官的类似职责予以类推适用。而且，英美法系中司法豁免基本上是绝对的，但在大陆法系中则不存在所谓司法行为绝对豁免的概念。

　　本质上，是否给予仲裁员民事免责是一项公共政策的考量，需要权衡豁免的利弊。绝对的豁免难以形成对仲裁员的有效制约。它构成不了一种外在的激励机制，使仲裁员真正对所解决的争议、当事人、以及仲裁本身的公正性承担责任。在绝对豁免制度下，仲裁员的种种不当行为以及自由裁量权的滥用都会受到完全的保护。加上对仲裁裁决的司法审查范围的限定性，当出现仲裁员的重大过失甚至是故意而致的不法行为，当事人往往难以获得救济。在这种情形下，仲裁已不再是诉讼机制的补充，而异化成为诉讼的对立，事实上自我否定了仲裁存在的应有之意。另一方面，不受限制的专家责任——仲裁员承职(receptum arbitri)理论，对于仲裁也存在负面影响。可以设想，一旦仲裁员象一般的专业人士负有责任，则当事人会借此直接或间接地影响对已不利的裁决的做出，导致仲裁员难以客观地裁判，从而扭曲仲裁程序。

　　实际上，站在保证仲裁员公正与独立裁判的立场上，绝对的豁免和完全的专家责任均各走极端，无法达到目的。因此，更合适的应是仲裁员的限制责任观。即，仲裁员必须承担责任，但应在限定的范围内，以保障仲裁决定过程的独立性和公正性(使仲裁员免受骚扰和威胁)，保障仲裁裁决的终局性，并使合格的仲裁员不至于畏而却步。

　　仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员的不当行为的界定。广义上，仲裁员不当行为略可分为两类：一是积极的不法行为，一是消极的不作为。前者是故意所为，通常针对特定一方当事人，故只有受侵害方具有求偿权；后者是过失所致，所侵害的是仲裁本身之目的(即作出一个终局的仲裁裁决)，一般当事双方都有求偿权。积极的不法行为包括：诈欺、受贿、恶意、不当离职。消极的不作为包括：未披露利害关系、未遵循当事人要求、未履行仲裁规则中的责任、不参加庭审、以及不及时做出裁决等。一般而言，不作为需达到一定严重程度才可让仲裁员承担责任。因此，仅当积极的不法行为以及严重的不作为之时始产生仲裁员的民事责任。程序上还有一点值得强调，即如果当事人在仲裁中已知悉仲裁员的不法行为而未在及时抗辩，则嗣后不得再以同样的理由要求损害赔偿。[page]

　　在我国，仲裁员的责任问题存在立法规定。《仲裁法》第38条规定了两种仲裁员承担法律责任的事由：(1)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的；(2)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。仲裁员此时除了应当依法承担法律责任外，仲裁委员会应当将其除名。但“法律责任”所指为何，《仲裁法》语焉不详。对仲裁员的私人身份界定，可以排除行政责任，而新近修订的《刑法》又明确了仲裁员的刑事责任，故可推定《仲裁法》中所指的是主要是仲裁员的民事责任和刑事责任。除此之外，《仲裁法》中还提及对仲裁员的除名措施。按照国务院法制办的通知，仲裁员的重大违法违纪事件需建立报告制度，并对除名的违法违纪仲裁员实行“禁入”制度 ——任何仲裁委在任何时候不得再聘请。考虑到我国实行的是指定仲裁员名册制，除名事实上意味着该仲裁员终身被禁。尽管此项措施不可谓不严厉，但就性质上还应该认定为是自律性质的纪律处分，不构成对仲裁员民事责任的取代。

　　六、富士案的简评及小结

　　基于上文的理论分析和对我国目前法律框架的评论，对照富XX乐仲裁案的案情，如下结论不难得出：第一、戚X常先生所称“妻子患病需要照顾、与首席仲裁员意见不一致”云云，不构成其能够辞职的正当理由，即使当时先已辞职也是一种仲裁员的消极不作为；第二、私自会见当事人即已违反仲裁员的公正性和独立性要求，是否讨论案情在所不论，如果就案情“还谈了很多看法和观点”，则为严重之情节，其被除名符合法定要件；第三、除名不能免除民事责任的承担，当事人本可依法主张对戚X常先生的损害赔偿责任，但因当事人在知悉相关事由之后没有及时提出，视为权利放弃，不能在嗣后再行主张民事赔偿；第四、天津仲裁委在了解戚X常先生私自与一方当事人吃饭之事实后，仍动员并允许其参与仲裁及做出最后裁决，直接违反了《仲裁法》第34条的强制回避规定，应对当事人此后所产生之损失承担赔偿责任；第五、更进一步，由于应当回避而没有回避，当事人可以基于《仲裁法》第58条第1款第3项——“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，到有管辖权的法院申请撤销该仲裁裁决。至于仲裁员的刑事责任问题，因为刑法修订在所涉行为发生之后，按照罪行法定原则，至少在富XX乐仲裁案中不涉及追究仲裁员的刑事责任问题。

　　富XX乐案中所引发的仲裁员的公正性和独立性问题，凸现了我国目前仲裁法律框架下值得完善的地方。对于建立仲裁员操守的约束机制，结合仲裁法的修订，笔者主张从以下四个方面予以完善：其一、在相关仲裁规则中明确规定仲裁员的民事责任，直接约束仲裁员，形成对仲裁员公正性和独立性的外在约束机制；其二、修订《仲裁法》，明确规定仲裁员公正性和独立性的义务以及披露义务，并俾之以仲裁员回避的司法审查程序，规定当事人对仲裁员公正性和独立性存在合理质疑时的及时救济手段；其三、详细订立一个统一的仲裁员操守规范，一方面可供当事人选择，以明示或默示的方式纳入到仲裁规则中，作为判断仲裁员操守的依据；另一方面也构成仲裁员履行披露义务和公正独立义务的参照；其四、尽快成立中国仲裁协会，完善仲裁员和仲裁委员会的自律机制。

　　【作者介绍】上海交通大学法学院。

　　【注释与参考文献】

　　2006年1月17日，《第一财经日报》头条发表题为《富XX乐身陷“贿赂门”》一文，披露富XX乐仲裁案，随即被全国多家平面媒体和网站转载。参见章轲：《富XX乐身陷“贿赂门”》，《第一财经日报》2006年1月17日。《第一财经日报》在随后的一个多月中，又围绕事情的进一步展开作了大量的跟踪报道，经过各网站的转载，引起了公众的广泛关注。所述本案情，均出自本文。

　　视频请参见新浪科技网站。

　　2006年1月26日在中XX通律师事务所公开信中.公布处理结果：(一)、立即停止张XX律师以我事务所名义执业。(二)、给予张XX律师行政记大过处分。(三)对于张XX律师的违纪行为责成其做出深刻反省与检讨。[page]

　　参见《天津仲裁委员会关于将戚X常先生由〈天津仲裁委员会仲裁员名册〉中除名的决定》。

　　国务院法制办公室：《关于天津仲裁委员会仲裁员戚X常违反仲裁法的规定私自会见当事人被除名的通报》，国法函[2006]24号。又见章轲：《国务院法制办部署各地仲裁委集中自查》，载《第一财经日报》2006年3月6日A5版。

　　Catherine A. Rogers，Fit and Function in Legal Ethics：Developing a Code of Conduct for International Arbitration，23 Mich.J.Int 1 L.341，383(2002).

　　Lon L.Fuller, The Philosophy of Codes of Ethics，1995 Elec. Eng. 916，917.转引自David Luban，Rediscovering Fuller’s Legal Ethics,11 Geo.J.Legal Ethics 801，807(1998).

　　Lon L.Fuller, The Forms and Limits of Adjudication，92 Harv.L.Rev.353,369(1978).

　　Catherine A.Rogers: supra note 9，at 380～387.

　　[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第18～19页。

　　在起源上，仲裁原本是商人之间的求和之道，诉诸于业内权威进行裁断，根本不涉及法律人的卷入。直到今天，仲裁的专业性仍然是仲裁的特点和优势之一。

　　我国《仲裁法》中第1条规定该法的目的之一定仲裁“经济纠纷”。第2条进而明确，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第3条从否定的角度补充，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议”，不能仲裁。

　　一般认为，可仲裁性的问题是特定国家的公共政策所决定，换句话说，哪些争议能够提交仲裁会因国别、时间而不同。例如，原来排除在仲裁之外的证券纠纷、知识产权纠纷、反垄断纠纷目前已经在域外有了仲裁实践。我国也从2004年将仲裁引入到证券争议的解决中，参见2004年1月18日，国务院法制办公室、中国证券监督管理委员会：《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，国法[2004]5号。

　　Carrie. Menkel-Meadow, Ethics Issues in Arbitration and Related Dispute Resolution Processes: What's Happening and What's Not, 56 U. Miami L.Rev.949,949-951(2002).

　　“法院应当被看作解决争议的一种模式而且是最后诉诸的模式”。参见彼得·G·伦斯特洛姆：前引书，第19页。

　　我国《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行”，但“当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外”。仲裁学者一般都认为，仲裁具有保密性，这也是仲裁为商界人士所青睐的原因之一。参见Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration 27(3rd Edition，1999).

　　这里所称的一般性履职义务可以被视为是一种底线，当事人不得滥用其意思自治而规避或逾越。

　　Catherine A Rogers，Regulating International Arbitrators:A Functional Approach to Developing Standards of Conduct,41 Stan.J.Int l L. 53,111(2005).

　　Frances Kellor，American Arbitration：It’s History, Functions and Achievements 4(1948).

　　以美国仲裁协会(American Arbitration Association)为例，就制定了大量关于仲裁员规范的规则。如：A Guide for Com mercial Arbitrators: Rules and Procedures；Cede of Ethics for Commercial Arbitrators；Consumer Due Process Protocol(May1998):Statement of Ethical Principles for the American Arbitration Association，an ADR Provider Organization.2004年3月美国仲裁协会又专门修订了《商事争议中仲裁员操守规范》。

　　《仲裁法》第14条规定。[page]

　　参见《仲裁法》第11条和《民法通则》第37条。比较之下，《仲裁法》第11条中并没有明确规定“能够独立承担民事责任”这一法人要件，但如果考虑《仲裁法》起草过程，我们发现，立法原意在于将仲裁委员会作为事业单位法人。结合《仲裁法》第10条和第14条，仲裁委员会的独立民事责任能力应可以确立。如国务院法制局就认为，仲裁委员会“就是一个法人组织，依照仲裁法的规定从事有关仲裁活动，同时，享有民事权利，承担民事义务”。参见汪永清：《重新组建仲裁机构的若干问题》，载国务院法制局研究室编，《重新组建仲裁机构手册》，中国法制出版社1995年版，第63页。

　　参见1995年8月 1日，国务院办公厅印发的《重新组建仲裁机构方案》。实践中，仲裁委员会还存在所谓的级别问题，是由各城市根据自己的实际情况加以确定。此外，仲裁委员会还有一个挂靠的问题，虽然不是隶属行政机关，但在实践中，仲裁委员会的有关事务，如党的关系、看文件、出国政审等，都是由相应的司法行政部门组织管理的。

　　所谓收支两条线，主要是针对行政事业性收费单位而言的一种财政收支管理制度，即各级执收执罚部门和单位(代政府收取行政事业性收费的单位)将其依托政府职能所得的收入上缴国库或财政专户，其所需经费由财政部门按预算核拨。2001年至2003年期间，财政部、国家发改委、监察部和审计署等四部委联合发文明确把仲裁费作为行政事业性收费，并要求纳入收支两条线管理。在实行这种两条线的制度后，当事人向仲裁委员会所交的一切费用，都实际交到国家财政。仲裁员获得的报酬、仲裁委员会运行的费用，均从国家财政中支出。

　　《仲裁法》第15条。

　　参见1994年11月13日，国务院办公厅《关于做好重新组建仲裁机构和筹建中国仲裁协会筹备工作的通知》(国办发[1994]99号)、1995年5月26日，国务院办公厅《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》(国办发[1995]38号)、1995年8月1日，国务院办公厅关于印发《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》、《仲裁委员会仲裁收费办法》的通知、以及1996年6月8日，国务院办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》。

　　参见1998年8月4日，国务院法制办公室《关于做好仲裁委员会换届工作的通知》、2002年7月11日国务院法制办公室《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》，国法[2002]55号。

　　实际上，仲裁员的非职业性特点是仲裁自治性的表现之一，也日渐受到国内仲裁法学界的关注，例如有学者针对我国仲裁机构的行政化以及所产生的“强制名册制”和“驻会仲裁员”就进行了批判。参见宋连斌：《中国仲裁员制度改革初探》，《中国国际私法与比较法年刊》(第4卷)，法律出版社2001年版，第 586～589页。

　　以北京仲裁委为例，所聘任的仲裁员来自五个方面：(1)法律教学、研究工作者；(2)律师；(3)经济贸易工作者；(4)离职审判员；(5)其他法律事务工作者。参见2004年3月生效的《北京仲裁委员会仲裁员聘用管理办法》。广州仲裁委、武汉仲裁委、上海仲裁委、天津仲裁委也大抵如此。

　　Jason Yat-Sen Li，Arbitral Immunity：A Profession Comes of Age.64 ARBITRATION 51，52(1998). 我国的仲裁立法原意也是通过成立中国仲裁协会来行使对仲裁员的管理，也没有提及仲裁员本身的自律机制。参见《仲裁法》第15条。

　　如瑞典1999年《仲裁法》第8条、UNCITRAL仲裁规则第9条、1998年英国《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条第2款、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第11条、美国仲裁协会仲裁规则第7条等。

　　德国1998年《民事诉讼法典》第1036条、英国1996年《仲裁法》第24条、荷兰《民事诉讼法》第1033条、ICC《仲裁规则》第7条等。

　　例如瑞典和英国的《仲裁法》中就只提到了“公正性”，而瑞士的《国际私法》(第180条)和ICC的《仲裁规则》中(第7条)则仅提及了独立性。

　　Julian Lew，Loukas Mistelis，and Stefan Kroll，ComparativeInternational Commercial Arbitration 260(2003).

　　通常独立性问题表现为仲裁员对仲裁结果的利害关系上，此时无论仲裁员是否真正公正在所不论。换句话说，独立性要求的基础是：任何人不能自我裁判。

　　Bishop & Reed, Practical Guidelines for Interviewing, Sel ecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, 14 Arbitration International 395(1998).

　　1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第12条。[page]

　　在美国的很多州，对仲裁裁决提出的抗辩可以依据仲裁员守则中的规定，理由是后者构成仲裁员行为的标准。See David E. Robbins，The New Code of Ethics for Arbitrators“Standards for Those Who Judge”，1440 PLI/Corp 351.

　　IBA Guidelines on Conflicts of, Interest in International Arbitration,22 May 2004.

　　IBA Guidelines, General Standard 2(c).

　　IBA Guidelines, General Standard 2(d).

　　IBA Guidelines, Practical Application2,3.可弃权的红色清单包括仲裁员与争议的关系(两种情形)仲裁员对争议具有直接或间接的利益(三种情形)、仲裁员与当事人或其律师的关系(九种情形)；橙色清单包括与一方当事人存在嗣前的服务或牵涉案情中(五种情形)、与一方当事人存在目前的服务(三种情形)、一个仲裁员与其他仲裁员或律师之间的关系(七种情形)、仲裁员与当事人以及其他涉案人员之间的关系(四种情形)、以及其他情形(四种)。

　　IBA Guidelines，Practical Application 4.绿色清单包括先前已发表的法律意见、与一方当事人相对抗的先前服务、为一方当事人的目前服务、为一方当事人与其他仲裁员或律师的联系、仲裁员与当事人一方之间的接触(三种情形)。

　　参见UNCITRAL《示范法》第12条、瑞典《仲裁法》第9条、法国《民事诉讼法》第1452条、荷兰《民事诉讼法》第1034条、德国《民事诉讼法》第1036条、UNCITRAL《仲裁规则》第9条、ICC《仲裁规则》第7条第2款、伦敦国际仲裁院《仲裁规则》第5条第3款、美国仲裁协会《国际仲裁规则》第7条。

　　Commonwealth Coatings Corp v.Continental Casualty Co，393 US 145(1968)，at 149.

　　例如ICC Arbitration Rules，Art 7(2).

　　披露的义务同时也要求仲裁员对其可能涉案的因素进行调查，而不能仅仅是想当然，仲裁员的调查以合理为限。如IBA Guidelines中一般标准第7条c项就规定：“对潜在利益冲突以及任何会引起对其公正性或独立性质疑的情形，仲裁员负有进行合理查询的义务。未尽合理查询之努力，没有披露潜在冲突就不能因仲裁员的不知情而免除”。

　　无论仲裁开始与否，一旦仲裁员对自身的公正性和独立性有任何疑问，就应拒绝委任或辞职。

　　但应注意的是，目前各国的仲裁立法和实践已经出现对仲裁员的责任规定，违反披露的义务甚至会产生仲裁员的民事责任问题，这也成为仲裁员必须尽职履行披露义务的外在约束。具体分析参见文中第五部分。

　　UNCITRAL《示范法》第12条、瑞典《仲裁法》第10条、俄罗斯联邦《仲裁法》第13条第2款、德国《民事诉讼法》第1037条。

　　英国《仲裁法》第24条、荷兰《民事诉讼法》第1035条、瑞士《国际私法法典》第180条第3款、比利时《司法法典》第1691条。

　　美国《联邦仲裁法》第10条。

　　我国《仲裁法》第36条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”。

　　日本《仲裁法》有关于追究仲裁员刑事责任的规定，但仅限于追究仲裁员收受、索要或约定收受与职权相关的贿赂的犯罪行为。2006年6月29日，我国十届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《刑法修正案(六)》，对《刑法》第399条增加了一款，明文规定：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。参见中华人民共和国主席令第51号。这样在我国的仲裁法框架中，也规定了仲裁员的刑事责任。虽然立法者原意在于规制仲裁活动的公正性，但其条文的措辞流于宽泛，未必能在实践中起到预期的目的。[page]

　　Klaus P.Berger，International Economic Arbitration 232(1993).我国也有学者主张商事仲裁是一种商事服务，在仲裁服务提供方(仲裁机构和仲裁员)与当事人之间构成一个服务合同，由前者提供程序和实体服务，仲裁服务提供方若违约即承担违约责任，应给予当事人赔偿。参见康明：《商事仲裁服务研究》，法律出版社2005年版，第 63～75.323～326页。

　　意大利1994年修订的《民事诉讼法》第813条、奥地利《民事诉讼法典》第584条第2款(仲裁员对于不适当的程序拖延负有责任)、西班牙《民事诉讼法》第16条第1款(仲裁员对其因欺诈或是未尽勤勉义务所造成的损失承担损害赔偿的责任)；德国《民事诉讼法典》1038条使用“委任”一词，暗含仲裁员与当事人之间是一种委托合同关系。参见Susan D.Franck，The Liability of International Arbitrators：A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity，20 N. Y.L.Sch.J.Int’l & Comp.L.l，8-9(2000).

　　Austrian Oberster Cerichtshof 28 April 1998，H GmbH v.Hon，RPS(2、1999)7.转引自Julian Lew，Loukas Mistelis, and Stefan Kr?Ⅱ，Comparative International Commercial Arbitration 271(2003).

　　Raoul Duval v.V，Rev.Arb.411(1996).参见Julian Lew，前引书，第271页。

　　司法实践中，仲裁员的豁免还扩张及于仲裁机构。其理由在于：仲裁豁免所保护的是仲裁程序的进行，因此，在进行仲裁程序中的所有行为均在豁免的范围内。由于仲裁机构旨在为仲裁程序的进行提供必要的管理和服务，是机构仲裁的必需，故仲裁豁免也延及仲裁机构。又见Olson v.National Ass'n of Sec.Dealers，85 F. 3d 381，383(8th Cir 1996).该案中，尽管仲裁机构违反自身的仲裁规则，法院也给予了免责。

　　Julian E.M. Lew ed.，The Immunity of Arbitrators 44-47(1990).司法豁免的理由包括：保证司法裁判的终局性、维护司法独立、使司法程序不致为当事人所恐吓或骚扰。参见J.Randolph Block，Stump v.Sparkman and the History of Judicial Immunity，1980 Duke L.J.879，880.司法豁免的另外一个重要理由在于，即便出现了法官的不法行为，受损害的当事人也还存在其他的救济手段：如法官弹劾程序和上诉程序。值得注意的是，法官豁免本身也存在限制：第一、裁判行为明显缺乏管辖权的法官不具备豁免；第二、豁免仅及于法官的“司法行为”；第三、法官的犯罪行为不得豁免。相应地，法官的绝对民事责任豁免也受上述三项限制。

　　Christian Hausmaninger, Civil Liability of Arbitrators.Comparative Analysis and Proposals for Reform, 7 J.Int'l Arb.5,13(1990).

　　我国《仲裁法》第58条规定的六项撤销仲裁裁决的理由中，仅有一项涉及仲裁员的不当行为，即“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”，法院可以撤销仲裁裁决。《仲裁法》第63条以及《民事诉讼法》第217条第2款中规定不予执行仲裁裁决的审查标准也是涉及“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”。前引的规定还是在对国内仲裁较为严格的司法审查，对于我国的涉外仲裁裁决以及外国仲裁裁决，我国立法中的司法审查标准更为宽松，甚至明确提及仲裁员的不当行为。参见《仲裁法》第70条、第71条、《民事诉讼法》第260条、以及我国加人的1958年《纽约公约》第5条。

　　必要的豁免有助于仲裁员公正裁决，免于任何外在于案情的压力。在这一点上，豁免也成为保证仲裁员公正性和独立性的一种必要的制度机制。不仅如此，在积极的方面，豁免还可以降低当事人滥诉的可能性，能够更好地维护仲裁裁决地终局性。仲裁裁决的终局性明显地表现为法官对仲裁裁决司法审查的有限性，这也是仲裁立法的重要政策之一。如果缺乏必要的豁免庇护，当事人将有更多的裁决异议，最终会减损仲裁裁决的终局性。[page]

　　Mark A. Sponseller，Redefining Arbitral Immunity：A Proposed Qualified Immunity Statute for Arbitrators，44 Hastings L.J.421(1993).

　　如英国《仲裁法》第25条第4项即要求仲裁员辞职的事由需为合理，否则不能免除该仲裁员的责任。

　　2002年7月11日，国务院法制办公室《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》，国法[2002]55号。

　　“仲裁委员会在对违法违纪的仲裁员依法作出除名决定后，应在10日内通过省级人民法制机构(或商会)将名单报送国务院法制办公室，由国务院法制办公室通报全国仲裁机构和有关部门。被除名的仲裁员同时受聘于几家仲裁委员会的，其他仲裁委员会在接到国务院法制办公室通报的10日内必须予以除名。对除名的仲裁员，任何仲裁委员会在任何时候不得再聘请。对仲裁委员会副秘书长以上负责人员因违法违纪行为被解聘的，照此办理”。参见前引国法[2002]55号。

　　陈筱红：富XX乐贿赂门主角首度开口自揭“内幕”，《北京青年报》2006年3月8日

　　《仲裁法》第34条的措辞是“必须回避”，加上该条第1项和第4项只是事实判断，故在存在上述事实时就应强制回避。这样，第36条规定的“由仲裁委主任作出决定”对于第34条第1项和第4项就变成只是一个程序性的手续，此时仲裁委主任没有裁量的权利。这也从另一个侧面反映了缺乏一个原则性的仲裁员公平性和独立性要求之条款所造成的对第36条“裁量权”的限制。