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论仲裁协议的扩大解释(上)

法律快车官方整理 更新时间: 2019-06-17 16:25:34 人浏览

导读:

仲裁是一种历史悠久的民间纠纷解决方式,由其公正、便捷、经济、保密等优势在ADR(AlternativeDisputeResolution)中占有重要的地位。当事人之间要采用仲裁的解决纠纷,必不可少的一点就在于他们之间需要达成仲裁协议,而书面形式由于其易于保存和便于证明的优点在

  仲裁是一种历史悠久的民间纠纷解决方式,由其公正、便捷、经济、保密等优势在ADR(Alternative Dispute Resolution) 中占有重要的地位。当事人之间要采用仲裁的解决纠纷,必不可少的一点就在于他们之间需要达成仲裁协议,而书面形式由于其易于保存和便于证明的优点在 1958《纽约公约》中首先被规定为仲裁协议应当具备的形式,世界各国也都先后规定了仲裁协议需要以书面的方式达成,并且不断根据科学技术和国际商贸的发展,赋予仲裁协议书面形式新的内容,即对其进行扩大解释,以使仲裁适应社会发展的需求。

  我国1994年8月31日通过,并于 1995年9月1日正式施行的《中华人民共和国仲裁法》也是以《纽约公约》蓝本,根据我国实际情况制定的,实施以来极大的促进了我国仲裁事业的发展。但是,我国现行的仲裁立法业已实施近十年之久,其中有许多规定都已经不适应当今社会和经济发展的需要,关于仲裁协议书面形式要求的过于模糊和僵硬,限制了对其内容的扩充和范围的拓展,也不利于对国际先进规定的采纳和吸收,阻碍了我国仲裁事业的发展。

  因此,本文即从如何使我国仲裁协议书面形式的规定符合科技和国际商贸发展出发,通过分析比较国际和国外有关情况,结合法律解释的理论论述,进行粗浅的分析和论述,对我国在仲裁协议书面形式规定方面提出自己的几点意见,希望能对促进我国仲裁事业的发展起到一定的作用。

  第1章 绪论

  作为一种民间解决争议的非诉讼纠纷解决方式,仲裁因其公正、合理、便捷等特性已在全世界范围内被普遍地承认和采用。其中一个基本的问题就在于:当一个民事纠纷发生以后,能否采用仲裁的方式解决,要取决于当事人之间是否有仲裁协议。因此,仲裁协议是整个仲裁制度的基石,没有它,仲裁制度就无从谈起,更说不上什么发展,所以,对于仲裁协议重要性的强调,是无论怎样都不过分的。

  1.1仲裁协议的本质

  所谓仲裁协议,也称为仲裁合同或者仲裁契约,是指双方当事人作出的将他们之间已经发生的或者将来可能发生的争议提交仲裁的意思表示,也有的学者称之为仲裁合意,有的学者将仲裁合意和仲裁协议作为两个分别独立的阶段来研究,本文中是将其合为一个整体来论述的。仲裁程序正是从仲裁协议的订立而开始的,“仲裁协议(仲裁契约)是仲裁制度最基本的要素”。[1]

  协议,本是债法中的一个概念,一般认为协议与合同、契约等概念并没有什么本质上的区别,仅是称呼不同而已,因此仲裁协议又往往被称为“仲裁契约”;现代各种仲裁立法和仲裁规则无一例外地肯定,有效的仲裁协议是仲裁管辖权得以确立的基础。没有仲裁协议,仲裁即无依据,所做裁决也没有法律效力。这说明,契约性是识别仲裁的本质属性。[2]既然如此,仲裁协议作为一种“协议”,理应具有一般“协议”所具有的共同内涵和特点,即它们在本质上都是一种合意,是双方当事人意思表示一致的结果。正如德国法学家萨维尼所言的那样“契约之本质在于意思之合致”。[3]当事人意思表示一致作为仲裁协议的本质是由仲裁的民间性所决定的,这是因为仲裁最初便是一种产生于民间的以自愿、公平为原则解决民商事纠纷的方式,既无法定的程序,也无需法律确认其合法性,一切都是约定俗成。不过,意思自治作为仲裁协议的本质,却不如纯粹司法领域中的债权合同体现的那么明显和典型,这主要是由于仲裁除了其与生俱来的民间性以外,在发展的过程中经过立法形式的肯定,具有了一定 “准司法性”的特征和职能,与国家司法权有了一定的联系。比如说当事人要订立有效的仲裁协议就必须具备法律所规定的一定形式,否则不予认可等等,使得当事人的意思自治受到了一定程度的限制。当然,这种规定主要是为了防止仲裁的灵魂——当事人的“合意”沦为任意一方当事人的“恣意”的危险,因为意思自治绝非一项不受任何限制的原则。但无论如何,仲裁协议是当事人在自觉自愿基础上达成的,既不是国家法律的规定也不是国家机关的强制,有着浓厚的“私”的色彩,体现的是当事人合意的结果则是毫无疑问的,而私法领域的灵魂就是当事人的意思自治,这是我们认识仲裁协议的基本点。因此,意思自治作为仲裁协议乃至整个仲裁制度的灵魂与基础,这一点是不可否认也是不能改变的,否则,仲裁就不成为仲裁了。

  1.2仲裁协议中当事人意思自治的体现

  在仲裁协议中,当事人的意思自治主要体现在以下几个方面:

  第一,当事人是否订立仲裁协议将其纠纷提交仲裁是由其自主决定的。在这里,当事人通过选择仲裁方式来解决纠纷有两种情况,也就是仲裁协议的存在方式有两种:一是在争议发生以前,将可能会发生的纠纷约定用仲裁方式解决,这种情况一般表现为主合同当中的仲裁条款,仲裁条款又分为在主合同书中记载的直接插入方式和把包含着仲裁条款的另外一个附件插入到主合同书中的间接插入方式两种;第二种情况是在争议发生以后,当事人表示同意将此争议交付仲裁而单独达成的协议,亦称为专门的仲裁协议或者仲裁协议书。仲裁协议书是在合同中无仲裁条款,或仲裁条款不太明确、无法执行时,双方当事人根据需要重新签订达成的。多数国家并不区分仲裁条款和专门的仲裁协议书,统一称为仲裁协议,只有少数国家比如法国,仲裁条款和仲裁协议是不同的两种形式,我国也将仲裁协议分为这两种情况。虽然两种情况下订立的仲裁协议的表现方式不同,但法律效果是完全一样的,本文中不分仲裁条款和专门的仲裁协议书,皆称为仲裁协议。不管是那种情况,都是当事人综合权衡,自主选择的结果,因为如果当事人觉得仲裁这种方式不能很好的保护自己的权益,完全可以不与对方订立仲裁协议。我国《仲裁法》第4条对这一点规定得就非常明确:当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。

  第二,仲裁协议内容的确定一定程度上由当事人自主决定。出于对当事人选择权和仲裁事业的支持鼓励,各国仲裁法一般都只对仲裁协议的内容作一个概括和原则性的规定,并不对内容作详细具体的硬性要求,主要是起到一个提示的作用,反映出当事人的仲裁意愿即可。

  第三,当事人选择何种形式来达成仲裁协议要由其自主决定。这是指仲裁协议的形式,是仲裁协议内容的外在表现。当事人通过意思表示达成仲裁协议,这种意思表示必须通过一定的形式表现出来为当事人以外的人所知,才能达到当事人选择仲裁解决纠纷的目的,正所谓“形式是内容的外化”,否则,当事人选择仲裁的意愿就可能会落空。对于仲裁协议的形式,各国的规定不完全一样,但多数都要求仲裁协议须采取书面形式,只是在严格程度上有所区别。从国外的立法情况来看,要求仲裁协议为书面形式是确定的,但多数国家解释的比较宽松,允许当事人以自己认为合适的方法来订立仲裁协议,只要这个仲裁协议能够被证明“书面”存在即为符合书面的要求;有的国家对仲裁协议的形式的要求则非常严格,如西班牙、葡萄牙、哥伦比亚等国家要求仲裁协议用公证文书的形式作成;[4]还有些国家区分了单独订立的仲裁协议和仲裁条款,对前者的形式作严格的规定,对后者则不做要求;大多数国家不区分仲裁条款和仲裁协议,统一规定仲裁协议应当采用书面形式。 [5][page]

  1.3仲裁协议采用书面形式的意义及目的

  如前所述,仲裁是一种根据当事人的合意达成的纠纷解决方式,其正当性就来源于当事人的合意,也即仲裁协议。仲裁庭的管辖权源于仲裁协议,仲裁程序的启动有赖于仲裁协议,仲裁裁决要有既判力也必须首先要有仲裁协议,否则不仅无法要求法院强制执行,还可能会遭受被撤销的命运,可见,没有了仲裁协议,仲裁的一切均无从开始。如果仲裁裁决无法得到执行甚至被撤销,那么即使与诉讼相比,仲裁具有快捷、保密和节省人力、物力等优势,仍会因缺少仲裁协议的支持而被撤销而使仲裁裁决成为一纸空文,从而造成对仲裁资源的浪费。[6]法国学者戴维(Rene David)教授曾经指出:仲裁员的裁决必须建立在一个清晰、毫无争议的仲裁协议之上。[7]因此,为了尽可能充分发挥仲裁协议的优越性和保证仲裁的效率,便于证明仲裁协议的存在,各国都对仲裁协议的形式有确定的要求,这也是由一定时期的经济和科技发展状况所决定的。

  规定仲裁协议采用书面形式,除了可以使仲裁协议以一种明白无误的外在表现形式展现在第三人(主要是仲裁员,法官)面前,能够确定的开始仲裁程序以外;各国之所以将其书面记载作为重要的民商事法律行为的形式要求,更重要的原因在于证据方面。因为书面形式相对于口头协议具有易于证明、便于保存的优点;另外,如果再加上手书签名的认证,以及原件等要求的配合,就更符合了理想的法庭证据要求,从而可以据以确定纷争之民商事事实。[8]因此,书面形式的要求是为了能够证明仲裁协议的存在,其价值主要是体现在证据法上,而不仅仅是实体法上的一项要求。如果根本不存在仲裁协议或者仲裁协议无法被证明存在,仲裁庭就不可能获得合法正当的管辖权,整个仲裁程序也就无法启动,而任何一方当事人都可以向法院提起诉讼从而使双方最初达成的仲裁合意落空,这对整个仲裁业的发展也是不利的。

  除了书面形式,还有一些国家对仲裁协议的形式没有做什么硬性的规定,有的国家承认口头达成的仲裁协议的效力,甚至还有的国家认可以默示推定的方式达成的仲裁协议。做出这些规定的国家基本都是仲裁事业发展较早并且较为成熟的国家,比如英国,瑞典等国。应该说,这些关于仲裁协议形式的非硬性规定是在努力还原仲裁的民间性本质,不因仲裁协议形式上瑕疵而妨碍当事人实现其仲裁意愿,是充分贯彻当事人意思自治的表现,最终的目的和努力的方向还是为了促进仲裁事业的发展,而且这也是整个仲裁业发展的大趋势。不过,事实是单纯口头达成的仲裁协议和默示推定达成的仲裁协议最大的不足就是难以证明,这样就给法院或仲裁庭认定仲裁协议的存在带来了困难,同时也使仲裁裁决的执行存在一定的不确定性,即法院极有可能以没有仲裁协议为由不予执行仲裁裁决,所以即便是承认口头仲裁协议和默示推定达成的仲裁协议的效力的国家也不是无条件的承认,都是规定了严格的限定条件的。正因为此,书面形式的仲裁协议才为国际社会和世界决大多数国家接受并以立法的模式加以固定,借以保证仲裁协议存在的确定性和认定的方便。

  第2章 仲裁协议的书面形式发展与比较

  仲裁协议形式的发展是有一个过程的,最初的仲裁对仲裁协议没有什么特别的要求,甚至在发生争议后,只要当事人愿意,就可以一同去找第三者仲裁,[9]这是由于仲裁的民间性所决定的。不过大家也应注意到,这里其实也不是没有仲裁协议,“只要当事人愿意”实际是当事人达成了口头协议后才同去找第三人仲裁,可见,仲裁协议的重要性是在仲裁发展之初就凸显出来的。随着经济贸易的发展尤其是二战后经济全球化的进一步发展,交易复杂程度日益增加,仲裁制度逐步完善首先要求仲裁协议制度的完善,因此对仲裁协议应当有相应的形式上要求的问题就越来越受到关注。如前所述,仲裁协议必须以书面形式达成是世界上多数国家的共识,至此没有发现哪个国家完全不要求仲裁协议为书面形式。作为仲裁协议最基本的形式,首先来源于国际公约的规定,继而是各国国内法的规定。[10]

  2.1国际层面的发展

  国际层面对仲裁协议的形式要求也经历了一个发展的过程。第一部国际仲裁条约,1923年日内瓦的《仲裁条款议定书》,以及后来在1927年签署的日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》中对于仲裁协议的形式都没有做明确的规定,而是由各国根据自己的国内法确定仲裁协议形式上的有效性。[11]二战以后,随着国际商事交往的日益频繁,国际仲裁事业也得到广泛发展,但由于各国对仲裁协议形式方面规定的差异,使在一国做出的仲裁裁决在另一国可能就得不到承认或者执行,因此,通过国际公约来统一仲裁协议的形式就愈发显得必要了。

  2.1.1《纽约公约》

  1953年,联合国及社会理事会接到了国际商会提出的在国际范围内执行商事仲裁裁决的各种困难问题的报告,该理事会接受并讨论了这个问题以后,设立了一个旨在起草一个公约草案的专门委员会。于1958年6月10日,联合国国际仲裁会议正式通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)。《纽约公约》对仲裁协议唯一的形式要求就是仲裁协议应是书面的,并将其作为缔约国之间承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。[12]由此,第一次以国际法的形式统一了仲裁协议的形式要求。

  《纽约公约》第2条第2款规定:“称‘书面协议’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。可见,《纽约公约》对何谓“书面”的仲裁条款或仲裁协定做出了颇严格、局限的要求,不过这也是符合当时的社会发展实际情况的。据当时的科技状况看来,函电仅包括信件、电报和电传三种情形,而且还必须是“互换”的,就象Adam Samuel在 Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration(1998) 一书(第82~83页)比较了公约的英文本和法文本在第2条第2款上的不同规定[13]后,认为公约下的“书面协议”应该只限于上述两种[14].这样根据公约的规定,双方当事人往来未签字的电传或传真是否构成“书面协议”,以及通过援引能否并入仲裁条款就成为不确定的问题。然而,尽管《纽约公约》为统一各国国内法不同的仲裁协议形式要求,对“书面”作了一定的界定,但对于究竟何为“书面”,缔约各方仍有不同意见;另外,因为《纽约公约》英文版的规定是说 “shall include”(应该包括)而不是说“shall only include” (只应该包括),所以根据缔结公约的精神,“书面协议” 应该不限于公约中所规定的两种。[page]

  《纽约公约》是应国际仲裁事业发展的要求,为统一各国分歧、防止国内法对仲裁协议形式规定不一致而制定的,并且生效以后,也的确发挥了重要的作用,毕竟通过规定何为“书面”,第一次在世界范围内统一了各国对仲裁协议的形式上的要求;但是,随着商业以及通讯技术的发展,《纽约公约》对“书面协议”的界定日益显得狭窄而又含糊不清,不仅落伍于时代的发展,也与商业社会的日常实践不相吻合,与其支持仲裁的初衷不符。

  2.1.2联合国《国际商事仲裁示范法》

  1977年,亚非法律咨询委员会要求就明显的仲裁裁决执行的不统一而重新审查《纽约公约》的请求,可以视为联合国《国际商事仲裁示范法》的渊源。联合国国际贸易法委员会(UNAITRAL)秘书长的报告——题为《关于承认和执行外国仲裁裁决公约的解释和使用问题研究》[15]作出结论性意见,认为如果有示范法可以提供给《纽约公约》的缔约国采纳的话,外国仲裁裁决执行方面的协调将会更加有效。因此,《示范法》制定的目的是为了进一步协调各国规范国际商事仲裁的国内法,统一世界各国有关国际商事仲裁的程序,并使国际商事仲裁不再集中于伦敦、巴黎等有限的欧洲城市,同时也为各国制定或修改本国仲裁法提供一个统一的范本,[16]使各国能够设计方便于依照诸如《纽约公约》这样的多边仲裁公约进行仲裁的程序。

  联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款在规定仲裁协议的“书面”要求方面,较之 1958年的《纽约公约》有了新的突破。《示范法》第7条第2款规定:“仲裁协议应该是书面的”。并接着规定:“协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该仲裁条款构成该合同的一部分”。

  对照《纽约公约》我们可以看出,《示范法》关于仲裁协议“书面形式”的解释更加宽松,不仅根据科技的发展提出书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的形式,突破了《纽约公约》对仲裁协议“互换”、“信件、电报和电传”的限制;还规定双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面仲裁协议的依据[17];同时还规定:在合同中援引一份规定有仲裁条款的文件,只要该合同采用书面形式且援引的目的是并入该条款,也可构成仲裁协议。其中,申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议的规定实际是对默示接受仲裁协议的方式推定当事人之间达成仲裁协议的认可,可见示范法对仲裁协议形式的规定的确是非常宽松了。但示范法是参阅联合国当时开会的工作报告,同时也是为协助《纽约公约》的更好执行而制定,以求全世界较划一的解释,所以必须要与《纽约公约》大体保持一致,因此,尽管《示范法》对书面协议的规定较为宽松,但依然不尽如人意,受到了许多批评。一方面是采取列举的方式界定“书面”;另一方面依然强调各方当事人的签字[18],由此也导致产生两个问题:一是“书面形式”,除了示范法所列举的情形以外是否还包括其他形式?二是文件中如仅有一方当事人签字,那么其中仲裁协议的效力如何?比如说提单中的仲裁条款,1992年香港法院就以《示范法》没有明确规定、提单既没有双方当事人签字也没有其他书面往来达成仲裁协议的证明为由否定其效力。[19]在《示范法》的起草过程中,英国特许仲裁员协会的观察员就曾指出:“在当今的贸易中,有许多合同,甚至一些书面合同,都没有书面签字。将《示范法》的范围起草的如此狭窄,把这些合同排除在《示范法》之外是目光短浅” [20].

  2.1.3联合国贸易法委员会

  最近几年中,联合国贸易法委员会进一步讨论对“书面”一词的含义作扩大解释,为的是使仲裁协议书面形式的国际规定能够与科学技术的发展和商业贸易的进步进一步相衔接,并且能对国际仲裁事业提供更有力的支持。贸发会的工作组在其第三十二届会议上经审议后认为,如果对现行法律关于“书面”的规定解释的过于狭义的话,会有可能解释出对认定仲裁协议存在及其效力的不利后果,不仅不符合国际仲裁立法的宗旨,还会阻碍国际仲裁事业的发展。贸发会工作组讨论了下列一些具体情形,并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议:

  1.载有仲裁条款的合同由于一方将其书面条件发送给另一方而形成,后者对合同讨价还价,但没有退还或没有对合同条款作出另外的书面“往来”;

  2.载有仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同条文基础上形成的,而另一方并未以书面形式明示接受,但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同,例如,提到某日期或合同号;

  3.合同是通过某一经纪人缔结的,经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本,其中包括仲裁条款,但当事人双方并没有任何直接的书面联系;

  4.在口头协议中提到一系列书面条款,这些条款可能是标准形式的,其中含有仲裁协议;

  5.提单上以提及方式包含有该租船合同的条款;

  6.相同的当事双方在交易过程中订立了一系列合同,以往的合同曾载入有效的仲裁协议,但所涉合同并没有签字的书面凭证,或没有就该合同交换过书面意见;

  7.原始合同载有经有效缔结的仲裁条款,但在合同的增补、合同的展期、合同的更新或有关该合同的解决纠纷的协议中(这些“进一步的合同”可能有的是以口头方式、有的是以书面方式缔结)并没有任何仲裁条款;

  8.含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字;

  9.合同中将某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的条款(为第三者而做出的规定),第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务;

  10.有关合同向第三方转让或更新之后第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务;

  11.第三方行使代位权时,第三方根据仲裁协议享有权利和承受义务;

  12.在公司合并或另立之后,亦即法人实体并非原先的法人实体时,当事方的继承者声称对合同拥有权益,从而根据仲裁协议享有权利和承担义务。[21][page]

  显然,贸发会讨论这一问题的出发点在于克服1958年《纽约公约》和1985年联合国《国际商事仲裁仲裁法》关于对仲裁协议“书面形式”要求的局限,对 “书面”一词尽量从宽解释,尽最大可能认定存在书面仲裁协议和确认仲裁协议的效力,以充分尊重当事人将纠纷采用仲裁方式解决的意愿,还仲裁民间性、自治性的本来面目,以达到以国际立法的形式保护和促进仲裁的发展的目的,体现“支持仲裁”的政策倾向,满足当事人日益增长的仲裁需求。所以说,从国际立法的层面上,不论是《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》还是贸发会的近期讨论都提示了仲裁协议“书面”含义不断拓宽的轨迹。

  2.2国外有关国家的国内法关于仲裁协议书面形式的规定

  2.2.1英国

  英国是世界上最早颁布仲裁法的国家之一,第一部仲裁法是在1889年由英国国会制定并于1934年进行修改。而在1997年1月31日英国现行仲裁法(以下简称《1996年仲裁法》)正式生效以前,英国的仲裁法体系是由1950年、1975年、1979年三部仲裁法加上1988年消费者仲裁协议法以及大量普通法判例构成的。[22]对于仲裁协议的形式,各部仲裁法均有相应的规定,1950年英国的《仲裁法》第32条规定:在本法范围内,除非另有要求,“仲裁协议”是指将现有或将来的争议提交仲裁的书面协议;《1975年仲裁法》第7条第1款的规定和《1979年仲裁法》第7条第1款第5项的规定乃至于《1996年仲裁法》均对仲裁协议的形式作了书面要求。可见,作为仲裁事业发展最早和发展最为成熟的国家之一,英国最初就意识到应将仲裁协议规定为书面形式,因为书面形式确实有利于防止和减少有关仲裁协议是否存在或是否有效订立等的争议的产生。为了仲裁能够顺利有效的实施,当事人以书面形式规定出来确有必要,毕竟仲裁协议大多不是一项即时清结的合同。正如Berger教授曾经指出得那样,对于仲裁协议作书面要求,既有证据的功能(易于证明仲裁协议的存在),同时也有警示的功能,让当事人意识到仲裁协议的重要。[23]

  英国1975年颁布的仲裁法主要是为了适应参加《纽约公约》以后实施该公约的需要;而实际上导致制定《1996年仲裁法》的直接原因则是1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》的出台。[24]在《示范法》制定的过程中,世界上各主要法律制度的五十多个国家和十多个国际组织的代表参加了起草工作,使其具备了广泛的代表性;再者,虽说《示范法》并没有强制各国在制订本国仲裁法时必须采用,但是由于其广泛的代表性,澳大利亚、加拿大等几十个国家和地区,均以《示范法》为蓝本制定或修改本国或本地区的仲裁法,[25]鉴于这么多国家均采用了《示范法》,而且《示范法》是以当事人意思自治为首要原则的,[26]英国是否也要采纳这一问题就被提上议事日程并且最终据此制定了《1996年仲裁法》。因此,即便是仲裁发展先进的英国,也是非常注意与国际规定保持一致的。但英国《1996年仲裁法》并没有全盘接受《示范法》,他们认为《示范法》主要是为了帮助那些在仲裁立法方面不成熟的国家制定本国的仲裁法,而英国在这方面已有丰富的经验, [27]因此英国新仲裁法在吸收《示范法》有利的方面反映《示范法》主导精神的同时,则继续保留并发展了英国已成熟和更先进的内容。

  英国《1996年仲裁法》继续强调了仲裁协议的书面形式要求,明确规定仲裁要根据当事人的仲裁协议进行,尤其是对书面仲裁协议作了极为宽泛的界定,充分体现出对当事人意思自治的尊重。《1996年仲裁法》第5条第1款规定:“本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况,以及当事人为本编之目的就任何事项达成的任何其他有效的书面仲裁协议” .此条实际是规定以下任何一种协议都是为第一编之目的而签订的书面仲裁协议:(1)以书面形式达成的协议,无论当事人签字与否;(2)以书面通讯交换方式达成的协议;(3)有书面证明的协议,例如一项由一位当事人或经所有当事人委托授权的第三人记录下来的口头协议,甚至可以包括仲裁员记录下来的协议;(4)当事人以非书面方式约定援引某些条款,只要该条款是书面的,当事人之间的协议即是书面的。通常可以援引包括仲裁条款的书面合同,也可以援引一套书面仲裁规则(如LMAA条款);(5)当事人在仲裁或司法程序中进行书面文件交换时,一方当事人书面主张他们之间存在一项非书面的仲裁协议,另一方当事人在书面答复中未作否认表示的,即在他们之间构成一项书面仲裁协议。[28]新仲裁法第5条第6款还规定了“借以将资料记载下来的任何形式也构成仲裁协议的书面形式”。英国新仲裁法对仲裁协议书面形式不仅仅是作了一些简单的扩大解释,笔者认为,它最大的贡献在于其第5条第6款的规定,即“借以将资料记载的任何形式”,此处的“任何形式”足以使书面仲裁协议的范围随着科技通讯技术及商业的发展而不断进行拓展,具有很强的适应性。其实,英国新仲裁法对书面仲裁协议范围的拓展并非突如其来,早在新仲裁法出台之前,上诉法院就已对《纽约公约》规定的仲裁协议的书面形式做出了新的解释。其中最具代表性的是在1986年的Zambia Steel v Clark Eaton 案中,[29]上诉法院对书面仲裁协议做出的解释是:仲裁协议以书面形式表现出来,但是当事人同意或者接受该条款无须通过书面形式,只要通过口头、书面、当事人的行为或者其他证据证明,当事人同意或者接受了该书面的仲裁条款,或者说服法官推断仲裁协议存在,这样的仲裁协议就符合“书面”这一形式要求。而在英国《1979年解释法》中,有关书面形式的范围也规定的非常广泛:“书面(writing)包括打字、印刷、手版印刷、照片及其他可见形式(visible form)表示或复制字词的方法;文件(document)解释为‘以有形形式(tangible form)传达信息的任何东西,包括磁带、胶片和照片’”。[30]

  从英国仲裁法的发展历程对仲裁协议书面形式的坚持以及愈来愈宽松的解释中,我们可以看出英国对仲裁协议乃至整个仲裁业的鼓励和支持,同时英国也为其他国家的仲裁立法提供了先进的可供借鉴的模板,这应该也是为什么英国(伦敦)能成为世界最重要的国际商事仲裁中心之一的重要原因吧。

  2.2.2瑞典

  瑞典也是一个仲裁业较为发达的国家,一般意义上讲的瑞典仲裁指的是瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁。自1917年斯德哥尔摩商会仲裁院成立以来,由于其仲裁的公正性而在国际社会上享有很高的声誉,从而使这一国家性的仲裁机构成为世界上最具影响力的国际商事仲裁机构之一,这与瑞典一直以来对仲裁的重视和支持是分不开的。1999年4月,瑞典为了适应国际商事仲裁要求的日益变化,进一步确立瑞典仲裁在国际仲裁中的地位,又颁布实施了一部综合性的仲裁法,以取代 1929年的仲裁法和涉外仲裁法,统一了瑞典国内的仲裁法律制度。[page]

  对于仲裁协议的形式,瑞典的法律一贯以来就没有什么特别的要求,对于处理未来的争议,甚至是协商的协定或更加例外点的统一意见,在瑞典都视为有效,[31]甚至承认仲裁协议以口头形式达成,是世界上为数不多的几个承认口头仲裁协议的国家之一。在瑞典新的仲裁法律中,仍然坚持了仲裁协议的任意性特点,即对仲裁协议的形式不做强制性的要求,只要当事人有将他们之间产生的纠纷提交仲裁解决并被仲裁院接受即可,口头合同和书面合同一样得到法律的承认。作为仲裁业起步较早发展较为成熟的国家,瑞典的立法者在制定新仲裁法的时候不可能不会意识到口头仲裁协议将会带来的一些问题,如同有的学者指出的那样:鉴于证明口头协议存在的困难和《纽约公约》对书面形式的要求,口头仲裁协议并不可取。[32]但也有的学者指出:瑞典仲裁法之所以仍然坚持仲裁协议形式上的灵活性,是有其合理性的,不仅充分体现了对当事人意思自治的尊重,也在无书面形式,一方当事人提起仲裁,另一方当事人没有提出异议的情形下,不致因无书面仲裁协议而使仲裁庭失去受理依据。[33]在此,笔者也同意后者的意见,瑞典新仲裁法这样规定,不仅充分尊重了当事人自主选择仲裁解决纠纷的意愿,更大大提高了纠纷解决的效率,使其不在讨论仲裁协议的有无问题上浪费宝贵的时间,由此也可以看出瑞典仲裁法对仲裁一贯支持的态度。

  2.2.3希腊

  《希腊仲裁法》要求仲裁协议必须写成书面的,否则就视为不存在,并且当事人应在仲裁协议的每个文本上签字,对仲裁协议的任何修改,均应写成书面并履行相应的认可手续。 [34]初看起来,《希腊仲裁法》对其仲裁协议形式的规定可谓非常严格,但是,由于希腊对仲裁协议内容的规定非常宽松,使得严格的形式要求由于宽松的内容而显得没有那么僵硬。希腊规定仲裁协议的内容包括表明当事各方同意将争议诉诸仲裁的意愿和涉及一定已经产生的争议或在将来有可能产生争议的特定权利关系即是一项完整的仲裁协议,即便是最简单的仲裁协议的格式也是有效的,比如,“在雅典仲裁”的条款包含在当事人签字的文件中,就构成了一个有效的仲裁协议。 [35]

  另一方面,《希腊民事诉讼法》对仲裁协议也有相同的要求。《希腊民事诉讼法》第869条规定:“仲裁协议必须以书面形式作出,并须遵循有关合同的实体法规定。如协议双方当事人均已出席,在仲裁员面前毫无保留地进行仲裁程序,即可不要书面文件”。可以认为,《希腊民事诉讼法》的这个规定实际是对默示或者以推定的方式达成的仲裁协议效力的认可,只是这种推定的仲裁协议要有一定条件的限制,即:就将来的争议所作的仲裁协议只有以书面形式作成,并且限于一定的法律关系引起的争议时,方为有效。[36]因此,《希腊民事诉讼法》的这种关于仲裁协议可以默示形式达成的限制条件之一就在于这个默示的仲裁协议是必须能够以书面资料加以推定证明,换句话说,希腊是在强调仲裁协议书面形式的前提下,有条件的承认默示或事实上的仲裁协议,这实际是规定了仲裁协议的书面形式的又一种表达方式,是对“书面”一词的扩大解释。

  2.2.4德国

  英国新仲裁法对仲裁协议的书面形式作了更为宽松的解释以后,立即得到了1998年《德国民事诉讼法典》1031条的追随和仿效,其对仲裁协议书面形式的规定与英国新仲裁法的上述规定基本一致。[37]《德国民事诉讼法》对仲裁协议的形式要求也是在书面形式前提下作宽松的解释,根据《德国民事诉讼法》第 1027条第1款的规定,仲裁协议首先要求“必须书面形式做成”,其次又规定“参与案件的实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷”。这表明,仲裁协议并非事先一定要书面的形式作成,而是只要当事人参加了仲裁案件实质性问题的讨论就认为当事人之间存在着仲裁协议,而且认为此仲裁协议是“书面”的。这同样也是以法律的形式推定书面仲裁协议的存在,并以仲裁员的记录加以证明,与英国仲裁法的有关规定应该是一致的。

  《德国民事诉讼法》第1027条第2款和第3款明确规定了仲裁协议可以其他形式作出:“如仲裁协议系双方当事人的一项业务事项,并双方当事人均非商事法典第四项所述之贸易职业者,则第1款规定不适用”:“如根据第2款仲裁协议无需书面作成,每一方当事人均可要求以书面形式作成协议”。[38]可见,如是双方当事人之间的一项业务事项,则双方当事人订立仲裁协议无需具体的形式,仲裁协议“必须书面形式做成”的规定不适用。一般来讲,在临时仲裁、自愿性、民间习惯性较强的仲裁形式中,以及某些较为稳定的商事关系中,口头形式的仲裁协议是允许的,[39]甚至允许当事人之间达成默示的仲裁协议。

  2.2.5其他国家关于仲裁协议形式的有关规定

  丹麦的法律对仲裁协议的形式要件没有做任何特殊要求,但是它提倡在拟订这些协议的时候应以清楚明确的书写方式,这主要是丹麦法庭经常要求提供相关文件证明仲裁协议的达成。[40]苏格兰法律不强求任何形式,甚至口头的仲裁协议也行,但在有关继承权、不动产的所有权等一些问题时必需要求书面文字[41].荷兰法对于合同中存在的仲裁条款的规定较之专门的仲裁协议宽松,实务中允许其不写成书面,口头达成的协议甚至按当事人形成的业务习惯处理也认为是达成了仲裁条款。[42]瑞士《国际私法法案》第178条规定,关于仲裁协议的形式,如果以电报、电传、传真或任何其他通讯方式,其内容可作为证据的书面形式做成,仲裁协议应为有效。笔者认为此条是对瑞士规定仲裁协议应为书面形式的一个扩大解释。

  2.3小结

  纵观国际和各国关于仲裁协议立法情况,我们不难看出这样的趋势:仲裁协议必须以书面形式达成才有效是国际社会和世界绝大多数国家的共识,即便是对仲裁协议没有确定要求的国家也倡导使用书面形式或者规定特殊情况下必须采用书面形式,英国虽然对仲裁协议的规定极为宽松,也要求有关地产问题的仲裁协议必须写成书面文件[43];而与此同时,二者也都在逐渐放宽对“书面形式”的解释,这种情况在国际立法表现的尤为明显,力图将能够证明仲裁协议存在的各种形式,比如说某些情况下的默示推定达成的仲裁协议等都纳入到“书面”的范畴。这种扩大解释的趋势越来越是为了达到这样一个目标:只要当事人之间采用仲裁方式解决纠纷的意思表示达成了一致,只要这种意思表示能够通过一定的有形证据加以证明,就认为当事人之间存在“书面”的仲裁协议,仲裁庭就有充分的正当理由受理当事人的申请,仲裁程序就能够顺利启动,由此得出的仲裁裁决就应该得到国家司法的保护。而且,通过这种对仲裁协议的扩大解释,弥补一般情况下的口头仲裁协议的口说无凭和某些时候的默示仲裁协议不好证明的缺陷,通过立法的形式还仲裁的本来面目,使选择仲裁作为争议解决方式的世界范围内的当事人能象仲裁最初产生时那样充分体会到仲裁的自由、方便、经济、公正、快捷。应该说,各国不断修改仲裁法律以及国际仲裁立法的目的就是这样的。但由于对仲裁协议书面形式的严格限制使得原来对仲裁的支持、肯定作用逐渐转变为阻碍、否定,因此,顺应仲裁勃兴的国际潮流,放宽书面要求势在必行,国际范围内仲裁法的发展历程就印证了这一点。[44]在有些国家,尤其是仲裁制度不是很发达的国家,扩大对仲裁协议书面形式的解释尤为重要,因为在这些国家中,仲裁基本上是诉讼的附庸,没有自己的独立地位。[page]

  第3章 仲裁协议的法解释论

  3.1法律解释的概念和目的

  法解释论也即法解释学方法论,同法解释学相比较,学者之间的观点不一。德国学者认为法解释学方法论是对法律解释所用的方法论,与解释学为同义语[45];但在日本,法律解释学的内容比较广泛[46],法解释学方法论视为法解释学的基本内容之一,即法解释学方法论是包含在法解释学的范畴之内的。在此,笔者同意后一种说法,即法解释学方法论是不能与法解释学混为一谈,但作为其中一个重要的组成部分,法解释学方法论又有其自己独立的价值。法律解释学一般定义为,确定现行法规范的意义内容,构筑规范体系的学问。[47]我国学者史尚宽先生认为,所谓法解释学,乃是运用解释方法阐明成文法规范意义,理论上使其调和,组成体系的科学。[48]法解释学方法论则一般定义为以什么样的方法构成裁判的具体判断规准更好的议论,简而言之,即关于法解释方法的理论,[49]法律解释方法更多的是实践性和政策性。从中我们不难看出,之所以要进行法律解释是为了更好的使用当前的法律,使其更具操作性。所谓仲裁协议的法解释论,也是对立法中仲裁协议的规定按照一定的法律解释方法进行解释,以使其能够顺应时代的发展,在实践当中得到顺利正确的适用。

  3.2法律解释的几种具体方法

  3.2.1文义解释方法

  文义解释,又称语义解释,指按照法律条文用语及其通常使用的方式,阐明法律所要表达的意义和内容。因为法律条文都是由文字词句构成的,如果想要具体确定法律的意义,就不能不先了解法律所使用的词句文义,确定其基本含义,因此,法律解释一定要先从文义解释入手,而且据此所作的解释不能超过该词句可能包括的文义,否则,即是超越法律解释之范围,而进入另一阶段的造法活动了。[50]文义解释的最大特点就在于对原本法律条文所使用词句含义的严格遵守,不管怎样解释均不得超过此词句所应具有的含义,这当然是为了维护法律的尊严及其稳定性价值了,因为法律制定出来就需要有一定的稳定性,如果朝令夕改令人无所适从,这样的法律也就没有什么意义了。

  但是,若是过于迷信文义具有决定性意义,而片面强调文义解释方法的话,则很容易忽视其他的解释方法。单纯依靠文义解释往往难以确定法律条文的真正意义,且容易拘泥于法条所用文字,导致误解或曲解法律真意。[51]学者威利姆斯在其名著《语言与法律》一书中指出:构成法律条文的语言,或多或少总有不明确之处。语言的核心部分,其意义固甚明确,但越趋边缘则越模糊……究竟是否属于该法律条文规范的范畴,亦费斟酌。此非立法者的疏忽,而系任何语言所难避免。无论立法者作何等慎重选择“构成法文的语言”,均无从避免此种界限上案型发生。在此模糊领域内,解释者须作划界及判断其属于界内或界外的工作,非仅依字典上字义所能决定。[52]此时,借助其他的法律解释方法就很有必要了。

  3.2.2体系解释方法

  体系解释方法是以法律条文在法律体系中的地位,即处于编、章、节,还是条、款、项之前后关联的位置,或相关法条之法意,阐明法律条文规范意旨的解释方法。体系解释也是传统解释方法常用的方法。主要是因为体系解释方法除了根据有疑义的法律条文在法律体系上地位及其前后的关联关系,探求其真实含义以外;还可以采用此种解释方法维护法律体系和概念用语的统一性,从而使得法律条文相互之间,法条各款项之间,通过相互补充意义组成完整的法律规定,目的是运用体系解释的方法,消除单个法条规定的不完整或者相互矛盾的情况,使整个法律体系完整通畅无冲突,维护法律体系的统一性。

  不过,如前所述,体系解释方法的主要目的是为了维护整个体系的完整性,但法律体系毕竟只是法律的整体外在表现形式,如过分强调专注于体系解释方法,则有可能导致拘泥于法律之外在形式从而忽视法律的实质内容,因此,在进行体系解释的同时,仍需要借助其他的解释方法来最终决定解释的结论。

  3.2.3法意解释方法

  所谓法意解释方法,又称立法解释,沿革解释或者历史解释,是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的价值目的,以推知立法者的意思。立法史及立法过程中有关资料,如一切草案、审议记录,立法理由书等,均为法意解释之主要依据。[53]

  法意解释是与解释目标相关联的。历史上关于法意解释的目标有主观解释说和客观解释说之分。所谓主观解释说是指法意解释的目标是为了探求立法者制定法律当时的主观意图;客观解释说是指其目标为探求法律所具有的合理意思。主观说在19世纪占据统治地位,而客观说则在20世纪成为通说,虽然在这个过程中有的学者力图将两种学说进行折衷,但折衷后形成的观点一直没有占据主流地位,我们现在所说的法意解释,也不是为了探求历史上立法者立法当时的主观意图,而是为了探求法律于当时近日所应具有的合理的意思,也就是客观意思。因此,在进行法意解释的时候,必须结合所要解释的法律当时的客观情况,包括政治、经济以及社会的具体情形和现有观念对立法当时的资料进行评估和价值判断,以发现法律客观的真实意思所在。

  由于法意解释是通过立法当时的一切文件、法律适用过程中的判例等并结合解释当时的客观情况进行的一种探求活动,因此不管是主观说也好,客观说也好,其解释活动本身就具有相当的客观性,因此如果在文义解释中结合法意解释,则会使文义解释尽量摆脱可能落入纯字面解释的误区而更客观,从而也更具实践和现实意义;另外,采用法意解释,可以通过立法文件,了解立法者、准立法者的消极意思,以有助于正确解释法条意义内容。[54]法意解释意义重大毋庸置疑,但在运用的时候有些问题也是需要注意的:比如说立法资料的价值并不是一成不变的,而是随着时代的发展,社会的前进被赋予不同的评价,一般来讲,越是新制定的法律,它的立法资料就越有价值,相反,如果法律制定的年代久远了,其立法资料可供参考的价值就比较有限,但这绝不等于说没有任何价值,只是我们在进行法意解释的时候是需要注意这一点的。

  3.2.4扩张解释方法

  扩张解释是指在法律条文的文义过于狭窄,不足以表示立法真意时,扩张法律条文的文义,以期正确阐释法律内容意义的一种解释方法。扩张解释同文义密切相关,因为扩张解释虽名为“扩张”,但这种解释并不是毫无限制的任意“扩张”,是必须在法律条文文义的范围之内的。也就是说,尽管对法律条文进行了扩张解释,但扩张前后的文义仍然是相同的,这才是扩张解释;如果“扩张”解释以后的内涵与原有文义不同,就不是扩张解释了,如果是贯彻了原有法律规范的意旨,则应为目的性扩张。[page]

  这里我们需要解释一下目的性扩张的概念。所谓目的性扩张,是指为了贯彻法律规范意旨,将本不该为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的使用范围之内,[55]是为弥补法律漏洞而采用的一种补充方法。它与扩张解释有相似之处,但却是截然不同的:扩张解释是法律解释方法之一,目的性扩张是弥补法律漏洞的补充方法之一,这是它们性质上的区别;扩张解释是因为法律条文规定的文义过窄不足以表示立法真意才扩张原有条文的文义,以期正确适用法律,目的性扩张是采用符合规范意旨的方法将原来并不包含在法条文义当中的类型包含在该法条使用的范围内;扩张解释的结果仍是在文义的可预测范围之内,而目的性扩张则是已经超出了原有文义的范围了,此为两者之根本区别。[56]

  3.2.5目的解释方法

  目的解释,是以法律规范的目的为指南,阐释法律疑义明确法律真意的一种解释方法。目的解释是德国学者耶林(Rudolf von Jhering 1816-1892)于1877年发表的《法的目的》一书中极力提倡的。他认为:法律乃人类意志的产物,有一定的目的,受目的律支配,以因果律为基础,因而与有必然因果关系的自然法则截然不同,故解释法律,必先了解法律所欲实现何种目的,以此为出发点,加以解释,始能得其要领。目的为解释法律之最高准则。自此,目的解释渐成为法律解释的重要方法。[57]立法肯定是有其目的,不可能不为任何目的去制定一部法律,所以在进行法律解释的时候,应该首先想到为什么要制定这部法律,立法目的何在?正如王泽鉴先生指出的那样:立法旨趣之探求,是阐释法律疑义之钥匙。[58]

  对于立法的目的,有的学者认为是整部法律的目的,也有的学者认为除了法律整体的目的之外,还有个别法条、个别制度的目的。笔者同意后一种观点,即在进行法律之目的解释之时,所关注的不能仅限于法律之整体目的,还应关注个别法条制度的规范目的,因为有的时候个别法条规范的目的与整部法律的目的并不是完全一致的。法律的整体目的是立法者在制定这部法律之时所欲达到的目的,后者则是立法者在涉及到具体情况制定具体条文时的真实意思表示,两者均是立法者想要达到的目的,所以尽管不完全一致也不与法意解释相矛盾。[59]

  目的解释的功能,是为了维护法律秩序的安定性和体系性,并贯彻立法原意,这种解释方法尤其是在社会稳定时期,意义重大。[60]但在社会急剧变动时,已有的法律制定之初的目的则很有可能与法律解释当时之社会目的不一致,单纯的目的解释就可能不切合社会发展的需要。这个时候采取社会学的解释方法,以贯彻法律的公平正义,确保法律在当时社会下的实质妥当性以及体系完整性,就显得颇为必要了。

  3.2.6小结

  法律解释的方法是很多的,除了以上的文义解释、体系解释、法意解释、扩大解释以及目的解释以外,还有合宪解释、限制解释、比较法解释以及社会学解释等等,每一种解释方法都不是孤立的,而是作为一个解释的体系在法律解释工作中起作用。只是笔者认为,前面所讲的五种解释方法在对仲裁协议书面形式的法律解释当中体现的更为明显才加以详细介绍,并不是说其他的解释方法没有用处。总体上讲,法律解释是一个以法律目的为主导的思维过程;每一种解释方法都各有功用也亦有限制;每一种解释方法的份量不均,需要相互补充,共同协力,才能获得合理的解释结果。[61]不过,各种解释方法的运用并不是杂乱无章的,也是要有一定的规则需要遵循,这些解释规则大体上是这样:

  1、对任何法律条文的解释,在顺序上必须先采取文义解释的方法;

  2、采用文义解释方法,如果没有复数的解释结果存在时,就不得再采用其他的解释方法;只有在文义解释以后存在复数解释结果时,才能继而采用论理解释方法;

  3、论理解释中应先运用体系解释和法意解释,在探求了法律规范意旨以后可以继而采取扩张解释、限制解释;仍不能探明法律文义的疑义时,再运用目的解释从探求立法目的角度出发进行确定;确定了法律规范的内容以后再以合宪性解释审查是否符合宪法之基本价值判断;

  4、如果采用以上各种方法都不能确定解释的结论,可以进一步作比较法解释和社会学解释;

  5、不论哪一种解释,都不能完全无视法律条文的文义,但当法条之文义与立法目的相冲突或违反法学、经济学及社会学的基本原理或有违于民主法治之思想等例外情况时另当别论;另外如果经解释后各种解释的结果之间存在抵触但又均言之成理,此时则应进行价值判断或利益衡量,选出具有社会妥当性、符合法律目的并与整个社会秩序精神相一致的解释结果,作为最终的解释结论。[62]

  3.3仲裁协议的法律解释

  绪论中已经论述过,自从国际社会自《纽约公约》对仲裁协议作了书面形式的统一规定后,国际和各国对仲裁协议“书面”形式就没有停止过对其范围的拓展,所谓仲裁协议的扩大解释就是指对其书面形式的扩大解释,需要注意的是,此处的“扩大”解释不是解释方法中的扩张解释,更不是法律解释方法中的任何单独一种,或者简单相加,而是几种解释方法的综合,是一个解释体系导出了的解释结论。

  《纽约公约》第2条第1款“当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以提交仲裁解决之事项之确定的法律关系,不论为契约性质与否,提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定”。规定了仲裁协议须以“书面”达成,第2款接着对什么是“书面协议”作了界定,即:“称‘书面协议’者,谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。此处的解释就是对什么是书面协议进行的文义解释,是符合对法律解释的规则要求的,即从文义解释开始,对仲裁协议书面形式进行语意分析。接下来《示范法》规定:“仲裁协议应该是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该仲裁条款构成该合同的一部分”;英国《1996年仲裁法》中:“本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况,以及当事人为本编之目的就任何事项达成的任何其他有效的书面仲裁协议”;我国《仲裁法》没有就什么是仲裁协议的书面形式作概念性界定,但在第16条第1款中规定了仲裁协议书面形式的两种表现方式:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。其他国家仲裁立法都是在仲裁法律文本中对仲裁协议书面形式作出文义解释,此为对其解释的第一步;但是,仅对仲裁协议书面形式作单纯的文义解释并不能达到明确“书面”一词确切含义,满足支持仲裁的目的,由此,论理解释就必不可少。[page]

  在国际立法层面上,关于对仲裁协议书面形式的规定自1958年《纽约公约》以来,为了顺应科技和时代的迅速发展,进一步方便于各国设计依照诸如《纽约公约》这样的多边仲裁公约进行仲裁的程序,联合国国际贸易法委员会于1985年制定了《示范法》,对“书面形式”作了进一步的解释;贸发会的工作组在其第三十二届会议上也对仲裁协议书面形式表现方式作了列举式规定加以解释;各个国家的情况也是基本如此,如英国,瑞典,德国,中国等,都是在社会不断发展的过程中不断对仲裁协议的书面形式作出解释,这种法律解释都是融合了文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释和目的解释等综合的结果,而且扩大解释的趋势不会就此停止,因为社会在前进,时代在发展,为了满足促进仲裁事业现代化、国际化发展的目的和趋势,对仲裁协议书面形式的扩大解释,还是会以目的解释为主导,充分结合以上几种解释方法,不断的进行下去的。因此,要正确理解对仲裁协议的扩大解释,归根到底是为了使“书面”一词能够在法律解释的帮助下,与时俱进,充分尊重当事人双方选择仲裁作为纠纷解决方式的意愿,尽量减少因为仲裁协议形式要件的瑕疵而使得当事人之间达成的意思表示一致实现不了。过于限定仲裁协议形式要件的规定不仅损害了当事人的利益,也使得仲裁事业的发展受到阻碍,违背了制定仲裁法规的最初意愿和最终目的。

  注释:

  [1] (日)谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年,第300页。

  [2] 宋连斌:《仲裁的契约性新探——以国际商事仲裁为例》 载《仲裁与法律》2000年第4期 第19-25页。

  [3] 胡长清:《中国民法债编总论》,商务印书馆,1934年,第16页。

  [4] 赵威主编:《国际仲裁法理论与实践》,中国政法大学出版社,1995年版,第97页。

  [5] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第108页。

  [6] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第110页。

  [7] Rene David, Arbitration in International Trade ,Kluwer Law and

  Taxation Publishers, 1985,p.195.

  [8] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第113页。

  [9] 刘西林著:《经济纠纷的解决与仲裁制度》,上海财经大学出版社,1997年版,第165页。

  [10] 高菲著:《中国海事仲裁的理论与实践》,中国人民出版社,1998年版,第83页。

  [11] 赵威主编:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社,1995年版,第97页。

  [12] 赵威主编:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社,1995年版,第97页。

  [13] 法文本规定的英译文是“the term ‘AA’ shall mean either…” ,

  英文本的规定是“the term ‘AA’ shall include…”,转引张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第118页。

  [14] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第118页。

  [15] UN Doc.A/CN/9/168. 转引张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第120页。

  [16] 蔡庆辉、杜晓帆:《英国仲裁法(1996)述评》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司出版,2001年6月,第468页。

  [17] 王生长:《仲裁协议及其效力确定》,载《仲裁与法律》2001年合订本260页。

  [18] 张斌生主编:仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第120页。

  [19] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年版,第120页。

  [20] Neil Kaplan(热依扎译),《〈纽约公约〉和〈示范法〉对书面协议的要求与商业惯例相悖吗?(续)》,载于《仲裁与法律通讯》,1996年第3期,第14页。

  [21] 王生长:《仲裁协议及其效力确定》,载于《仲裁与法律》2001年合订本,第260-261页。

  [22] 蔡庆辉、杜晓帆:《英国仲裁法(1996)述评》,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年6月,第466页。

  [23] See Klaus Berger ,International Economic Arbitration

  (1993),Kluwer Law and Taxation Publishers, pp135-136;赵健著,《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社,2000年版,第69页。

  [24] 蔡庆辉、杜晓帆:《英国仲裁法(1996)述评》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年6月,第467页。

  [25] 陈治东著:《国际商事仲裁法》,法律出版社,1998年版,第33-34页。

  [26] 蔡庆辉、杜晓帆:《英国仲裁法(1996)述评》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年6月,第468页。

  [27] 蔡庆辉、杜晓帆:《英国仲裁法(1996)述评》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(总第19卷),金桥文化出版(香港)有限公司,2001年6月,第468页。

  [28] 邓杰著、梁慧星主编:《伦敦海事仲裁制度研究》,法律出版社,2000年版, 第72页。

  [29] [1986]2 loyd‘s Rep 225;J. Hill,Some Private International

  Aspects of the Arbitration Act 1996 (1997),

  2 International and Comparative Law Quarterly ,Vol 46, pp284-285

  宋连斌,《仲裁的契约性新探——以国际商事仲裁为例》,载《仲裁与法律》2000年第4期,第70页。

  [30] 单文华:《电子贸易的法律问题》,载于《民商法论丛》(第10卷),法律出版社,1998年版,第26页;张楚:《电子商务法初论》,中国政法大学出版社,2000年版,第85页。

  [31] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第312页。[page]

  [32] See Sigvard Jarvin and Briana Youg,supra,p.91.转引李健男:《论瑞典的新仲裁机制》,载于《法学评论》(双月刊)2002年第 4期,第120页。

  [33] 李健男:《论瑞典的新仲裁机制》,载于《法学评论》(双月刊)2002年第 4期,第 121页。

  [34] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第188页。

  [35] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第188页。

  [36] 高菲著:《中国海事仲裁的理论与实践》,中国人民出版社,1998年版,第85页。

  [37] 邓杰著、梁慧星主编:《伦敦海事仲裁制度研究》,法律出版社,2000年版, 第72页。

  [38] 高菲著:《中国海事仲裁的理论与实践》,中国人民出版社,1998年版,第85页。

  [39] 张建华:《论仲裁协议以及仲裁协议的效力》,载于《诉讼法论丛》第2卷, 第520页。

  [40] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第85页。

  [41] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第171页。

  [42] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第266页。

  [43] 丁建中编著:《外国仲裁法与实践》,中国对外经济贸易出版社,1992年版,第145页。

  [44] 张斌生主编:《仲裁法新论》,齐树洁总主编,厦门大学出版社,2004年,第123页。

  [45] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第190页。

  [46] 加藤一郎编:《民法学的历史与课题》,东京大学出版会,1982年,第4页注4.

  [47] 矶村哲编:《现代法学讲义》,有斐阁,1978年 第44页。

  [48] 史尚宽著:《民法总论》,正大印书馆,第38页。

  [49] 石田穰著:《法解释学的方法》,青林书院新社,1980年,第81页。

  [50] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第214页。

  [51] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第215页。

  [52] 杨仁寿著:《法学方法论》,三民书局,1987年版,第93-94页。

  [53] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第219页。

  [54] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第221页。

  [55] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第279页。

  [56] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第281页。

  [57] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第226页。

  [58] 王泽鉴著:《民法实例研习。基础理论》,三民书局,1982年,第142页。

  [59] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第227-228页。

  [60] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第230页。

  [61] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第243页。

  [62] 梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年,第245-246页。

拓展阅读

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