香雪海公司属电冰箱、冰柜行业的著名企业，在上个世纪70年代末至90年代中期，香雪海家电产品连续多次荣获了各种荣誉和奖励。该公司拥有“香雪海”文字与图案组合、注册号分别为326679号、1359318号和119660号三个商标(下称涉案商标)。因原香雪海电冰箱厂拖欠嘉兴加西贝拉公司450余万元货款，2001年8月9日嘉兴市中级法院在执行程序中，作出对香雪海公司所有的涉案商标进行查封的裁定书，明确规定：查封期间未经法院同意不得进行出让、转让、质押等处分。2002年2月9日第一次查封期满时，法院又办理了续查封手续，同时按规定向国家工商管理总局商标局(下称国家商标局)发出协助执行通知书。2002年11月，嘉兴市中级法院依法对“香雪海”商标进行公开拍卖。来自安徽的宏泰公司通过公开拍卖程序，以104万元的最高价拍取了涉案商标，2002年12月10日嘉兴市中级法院制作确认拍卖的裁定书，正式裁定涉案商标归宏泰公司所有。宏泰公司于2003年2月21日在国家商标局办理了核准手续，成为商标的新注册人。

　　在法院查封至拍卖期间，2002年4月14日香雪海公司未经查封法院同意，与当地的一家公司——凯华公司签订《商标许可使用合同》合同约定，香雪海公司将被查封的三个商标中的第1359318号商标许可凯华公司使用；使用期间为2002年4月10日至2003年4月9日止。合同签订后，香雪海公司即向国家商标局申请备案，国家商标局于2002年8月8日核发了《商标使用许可合同备案通知书》。2002年4月29日，香雪海公司与凯华公司又签订了《商标使用补充合同》，约定：除约定许可费用外，将许可使用的期限延长至2006年4月16日。宏泰公司知道其拍卖取得的商标已在拍卖前被许可使用后，遂与凯华公司交涉。2003年4月23日，凯华公司在与宏泰公司交涉未果的情况下，首先向法院提起民事诉讼：要求宏泰公司继续履行涉案两份许可合同；办理商标登记备案手续；宏泰公司和香雪海公司共同赔偿其经济损失5万元。

　　本案涉及商标的司法程序与行政程序管理的冲突，尤其是被法院采取查封措施的商标被擅自处分(许可他人使用)后，对执行债权申请人、商标拍卖取得人是否产生法律效力；商标许可合同本身当事人之间的法律责任如何认定等问题，笔者试从以下方面进行分析：

　　一、商标查封及其禁止力范围

　　1、商标查封的概念及内容。所谓查封是指人民法院在审理和执行程序中，对被告或被执行人的财产采取限制处分的保全性强制措施，其目的就是禁止或限制被告或被执行人转移财产或为财产设定权利负担。关于查封的期限，由于查封的对象不同而期限不等。最高人民法院《关于人民法院对注册商标进行财产保全的解释》(下称“商标查封司法解释”)，规定商标查封期限为6个月，而最近出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(下称“查封司法解释”)第29条将商标划入“其他财产权”范畴，商标查封保全的期限已改为2年。而商标查封禁止权的范围包括：禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等设定权利负担的事项。“商标查封司法解释”第1条规定，法院依法采取财产保全措施时，需要对注册商标进行保全的，应当向商标局发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助保全内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。本案中，嘉兴市中级法院的查封裁定书载明：查封期间未经法院同意不得出让、转让、质押等处分，其中并没有明确禁止商标的许可使用。以至于对被查封的商标是否可以许可使用，司法实践中“仁者见仁、智者见智”，并为相关争议埋下伏笔。

　　2、擅自处分查封商标的法律后果。实践中，被执行人(含审理程序中被告，下同)处分被查封财产的现象并不少见。所谓处分即为权利的转让、权利的消灭，在权利上设定负担或变更权利等内容，可分为事实上的处分和法律上的处分。前者是指对查封财产施以物质的变形、改造或毁损、变动等行为；后者是指对查封财产转移权属、抵押权的设定或者设定其他权利负担的行为。对于前者，人民法院可以妨害执行行为论处。对于后者的效力，学理界历来有两种观点：一为绝对无效说，即认为查封是公法上的行为，为实现禁止被执行人处分的目的，其在查封期间的处分行为自属绝对无效且确定无效，即使申请执行人撤回申请或者查封解除后，也不能变为有效。二为相对无效说，即认为查封仅使被执行人在查封目的范围内丧失对于查封物的处分权，故被执行人对于查封物的处分行为，仅对于申请执行人不生效力，但在被执行人与第三人之间，仍属有效。最高法院关于擅自处分查封物对申请执行人无效的思路是一贯的，但并未排斥被执行人与第三人之间合同的相对效力。[page]

　　一方面，原则上应当明确：“债务人在查封未撤销之前，就查封物所为主行为，对债权人无效。”“查封司法解释”第26条也明确，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。我国担保法第37条规定，“依法被查封、扣押、监管的财产”不能设置抵押，实际上也是禁止对被查封物设定权利负担。故笔者认为，对于擅自处分查封物一般理解为附停止条件的民事法律行为，其效力处于待定的状态。如果其他途径债权申请人仍然无法实现其债权、也不存在撤销查封的情形，该权利负担的设定，由于不能对抗债权申请人而当然无效。

　　另外一方面，查封一旦由于债务人用金钱或其他方式履行、权利人已实现了债权；或者查封被撤销或被解除，已经设定的权利负担效力可以溯及于合同签订时。因此有人认为，“查封司法解释”第26条并未将查封期间设定相关的权力负担一律视为无效，在不妨害查封目的实现、保护申请执行人利益的前提下，为了保护交易安全，维护交易秩序，促进交易的进行，被执行人对查封物所为的移转、设定负担或者其他有碍查封效果的行为，仍然有效。比如，被执行人将已被法院查封的商标许可他人使用，该许可行为并非当然无效，在法院查封被撤销，或者申请执行人撤回执行申请或债权已由被执行人其他财产得到清偿、债权已经实现的前提下，该许可合同有效。反之，则自始无效。

　　3、查封与善意相对第三人问题。一般认为，依利益平衡原则，在无权处分当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。当第三人为善意时无权处分合同应当有效，权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。善意第三人如果与无权处分人订立合同并已经占有标的物，可基于善意取得制度取得标的物所有权，原权利人不得请求返还。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下，无权处分合同亦有效，但善意取得制度之构成要件未得到满足，原权利人可要求返还原物，善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。故有观点认为，本案中对于凯华公司的诉讼请求符合无权处分的善意第三人理论，且其中一个许可合同还依法办理了备案登记，应当得到支持。

　　但是笔者认为，在执行程序中，尤其涉及公示登记程序的不动产和备案登记的专利、商标等知识产权作为查封对象，原则上不存在善意第三人的问题。首先，执行请求权优于其他一般债权。债权人在支付了案件受理费和查封保全等费用后，才取得判决(执行的前提)。然后还需支付申请执行费用，因此其保护债权的成本支出明显高于相对第三人的成本支出。故可以确认，在执行过程中对于债权人的利益保护，高于对维护交易安全的保护。其次，强制执行属于国家公权力干预当事人债权的实现。被执行人在法院查封期间对查封的财产进行转让、设定抵押、质押、出租等处分，处分了属于国家强制力限制其处分的财产。即使相对有效，但申请执行人仍可根据执行依据所载债权，请求对该财产进行执行，不受上述处分行为的限制，也无需考虑保护处分行为相对人的利益。第三、查封的效力除及于被执行人外，还及于第三人，即第三人不得有碍实现人民法院查封的目的。执行规定，第44条规定被执行人或他人(包括第三人)未经人民法院准许占有查封物或者实施其他如转移、有损其功能地使用查封物等有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害，并且限令责任人追回财产和裁定相应的赔偿责任。故最高法院[(1999)执他字第27号)《关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》明确规定：人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度。笔者理解包括对设定权利负担的被许可人，也不应适用善意取得制度。[page]

　　二、商标拍卖涉及的相关权利

　　拍卖查封的商标是查封财产(商标)实现其财产价值的必由之路，二者一般不可分割。许可使用商标、增设权利负担的行为，是否享有拍卖优先权而影响拍卖的实现，以及对拍受人取得商标后实现商标专用权是否有影响，均值得探讨。

　　1、拍卖中涉及的用益物权及拍卖优先权。需要说明的是，如果在法院查封之前，商标注册人就该商标已经许可使用，且办理了备案登记的，拍卖中应当比照“买卖不破租赁”的物权法原理，确认该许可使用权继续有效。因为按照最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(下称“拍卖司法解释”)第31条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭。同时根据该司法解释第14条规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。第16条规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则归优先购买权人。因此，商标查封前如果存在许可使用关系的，被许可使用人在拍卖过程中享有上述相应的优先权。

　　当然本文须建立在查封后才签订商标许可使用合同的前提下，因为从时间上看，法院2002年2月9日已经依法办理了续封通知手续；而香雪海公司与凯华公司签订《商标许可使用合同》的时间是2002年4月14日，显然在查封之后。基于此，法院拍卖时并没有考虑凯华公司是否存在许可使用的用益物权问题是正确的；同时，也应当明确：凯华公司也不因为商标许可使用关系，而享有优于其他竞买人的优先购买权，因此最终不影响本次商标拍卖的效力。

　　2、拍卖商标权利转移生效的时间。按照拍卖程序，宏泰公司最终竞拍成功。经确认成交后，执行法院于2002年12月10日下达裁定书确认：涉案商标归宏泰公司所有，宏泰公司持法院裁定书在30日内到国家商标局办理商标过户手续。但实践中就商标转让生效的时间存在三种意见：第一种意见认为应当以拍卖公司签发《拍卖成交确认书》为商标转让成立时间；另外一种意见认为以法院裁定书时间为商标转让成立时间；第三种意见认为以竞拍买受人到国家商标局办理登记确认手续完成时间为转让成立时间，因为商标法第39条规定了转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向国家商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起方享有商标专用权。

　　笔者倾向于第二种意见，因为：(1)“拍卖司法解释”第25条规定，拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。因此，如果存在不按拍卖程序的规定缴足拍卖物价金的情形，原拍卖无效，法院应裁定启动新的拍卖程序。故笔者认为，以《拍卖成交书》作为权利转移的时间点不科学。(2)第三种观点混淆了司法拍卖与商标行政登记的效力高低问题。现代执行理论认为，拍卖作为一种公法上的处分行为，买受人何时取得商标所有权不能受制于商标登记机关的登记行为，否则拍卖效果的安定性乃至整个执行程序将会受到影响和制约。且查封登记、公开拍卖等一系列执行行为本身足以起到公示作用，不需另外的登记公示。故“拍卖司法解释”第29条规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交时起转移，实际上否定了商标转让时间以国家商标局登记时间为准的第三种意见。

　　通过上述分析和探讨，可以得出以下结论：

　　首先，香雪海公司与宏泰公司在涉案商标被法院查封后签订的商标许可使用合同，不得影响债权人加西贝拉公司债权的实现，对债权人不发生任何法律效力；同时竞拍人宏泰公司通过公开拍卖程序依法取得了涉案商标权，并得到人民法院裁定的最终确认；由此，凯华公司不能向加西贝拉公司和宏泰公司主张权利，其向宏泰公司提起的关于继续履行许可合同、办理备案手续以及赔偿损失等诉讼请求，法律依据不够充分。[page]

　　其次，凯华公司与香雪海公司之间因为签订商标许可合同而产生的法律责任问题，应当考察凯华公司是否明知许可使用商标被查封的事实。如果凯华公司明知涉案商标已经被查封仍然签订了许可使用合同，则不能向香雪海公司主张损失的赔偿；如果凯华公司不知商标被查封的事实，香雪海公司属隐瞒真相许可使用其被查封的商标，那么，是否追究其瑕疵担保或缔约过失责任，值得进一步探讨。不过根据凯华公司向法院提交的国家商标局出具的备案材料等证据，应当推定商标许可合同的当事人双方在商标备案时，已然知晓商标被查封的事实。

　　作者单位：江苏省高级人民法院

注释：

[1]参见崔建远著：《无权处分辨》载 ，2005年7月6日检索。

[2]参见葛行军、范向阳著:《〈关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知〉的理解与适用》载《人民司法》2004年第4期

[3]参见黄金龙著：《〈关于人民法院查封执行工作若干问题的规定〉实用解析》中国法制出版社2000年版，第179-180页举例说明的最高法院处理的案件和相关的请示答复，限于篇幅不予一一列举。

[4]见杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版第341页。

[5]参见王飞鸿著：《〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2004年12期

[6]参见王轶著：《民法中的无权处分》，载http：//www.lwzx.net/lunwen/6359.htm/2005/6/23检索。

[7]同11，第179页。

[8]参见赵晋山著：《〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2005年第2期。