[内容摘要]：新颁布的治安管理处罚法从立法宗旨上，既追求维护社会治安、保持社会稳定、实现和谐社会之目标，又追求人权保障与程序公正之价值，同时注重对公安行政执法行为的规范。较之原治安管理处罚条例，治安法具有宽严更适度、程序更严格、处罚更规范、监督更有力的特点，从国家管理社会治安的目的与需要出发，扩张了公安行政执法机关之管理处罚权，规制了公安行政执法行为。

　　[关 键 词]：治安法 管理处罚权 扩张 规制 缺陷

　　众所周知，我国1997年对刑法的修订中，价值取向发生了重大转变，即由原刑法单纯强调刑法的社会保护功能，转变为既注重刑法的社会保护功能，又注重刑法的人权保障功能，实现了两种价值取向在刑法中的高度统一。[02]2005年8月28日，十届全国人大常委会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安法》(以下简称《治安法》)，也实现了社会管理与人权保障两种价值取向的有机结合。该法与《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《治安条例》)相比，更合乎中国国情，更能适应国家加强社会治安管理的需要，更符合宪法关于“尊重和保障人权”的基本原则，具有宽严更适度、程序更严格、处罚更规范、监督更有力的特点。根据该法，公安机关治安管理处罚权的配置也发生了较大变化。本文在比较治安法与治安管理处罚治安条例之间警察裁量权之扩张与规制的基础上，旨在探讨如何正确领会新颁布的治安法之立法精神，使得公安行政执法机关更合法、规范和正当的行使治安管理处罚权。

　　一、治安管理处罚权的扩张

　　近年来，我国政治、经济和社会生活发生了很大变化，国家民主法制建设得到飞速发展，社会治安面临的各种问题日趋复杂，1986年9月5日制定的《治安条例》虽经1994年5月12日八届人大常委会之修订，但仍然存在处罚种类偏少、处罚幅度偏小、罚款数额偏低、调整范围过窄、处罚程序简单、与其他法律不相协调等缺陷，已经越来越不适应社会治安管理之需要。为了适应治安管理的现实情况，《治安法》对治安管理处罚权予以扩张，进一步强化公安机关在管理社会治安中的作用，是十分必要的。

　　(一)治安管理处罚种类及运用的扩张

　　1.处罚种类的扩张。根据《治安条例》第六条之规定，治安管理处罚只有警告、罚款和拘留三种。面对纷繁复杂、形式多样的违法行为，这三种行为不仅难以起到错罚相当的作用，且已远不适应当前及今后的治安管理需要。《治安法》第十条增加了吊销公安机关发放的许可证和对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境两项处罚种类。这种变化实现了《治安法》与《行政处罚法》、《刑法》等法律的接轨。表现在：其一，《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，比《治安条例》多了没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照三种，实际上，公安机关对一些违反治安管理行为的处罚已涉及到吊销公安机关发放的许可证等处罚，如交通违章、交通事故处理中吊扣、吊销驾驶执照。《治安法》增加了吊销公安机关发放的许可证这项规定既与《行政处罚法》接轨，也更加适应治安管理实践。其二，根据《刑法》第三十五条之规定，对外国人犯罪可以单独或附加适用驱逐出境，《治安条例》对于外国人却无相应规定。《治安法》增加了对外国人适用限期出境和驱逐出境这两种处罚措施，填补了外国人在我国如何适用治安管理处罚的空白，扩张了公安机关对外国人的治安管理处罚权，不仅使《刑法》与《治安法》的处罚原则相一致，而且使刑事处罚权与行政处罚权得以衔接。

　　根据《治安条例》第七条之规定，对于违反治安管理所得的财物和查获的违禁品，依照规定退回原主或者没收，违反治安管理使用的本人所有的工具，可以依照规定没收。《治安法》第十一条则分两个层次对此进行了规定，一是对于办理治安管理案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理;二是对于违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。这项规定对于违反治安管理所得财物，在没有被侵害人的情况下，规定可以由公安机关登记造册，用拍卖或国家规定的其他的方式进行处理，实际是扩张了公安机关对于违反治安管理所得财物的处置权。

　　2.处罚运用的扩张。根据《治安条例》第九条之规定，对于已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻处罚。《治安法》第十二条将之修改为“对于已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚”。这种改变既与《刑法》对未成年人犯罪的量刑原则相一致，同时规定公安机关对于已满十四周岁未满十八周岁的未成年人违反治安管理的，既可以从轻处罚，也可以减轻处罚，扩张了公安机关行政执法的自由裁量权。

　　根据《治安条例》第十一条之规定，对于又聋又哑或者盲人，由于生理缺陷的原因而违反治安管理的，不予处罚。《治安法》第十四条将之修改为“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚”。此立法变动意义有二：第一，公安机关对于盲人或又聋又哑的人违反治安管理的处罚有了更大的自由裁量空间。既可以对盲人或又聋又哑的人因生理缺陷之原因违反治安管理的不予处罚，又可以对盲人或又聋又哑的人不是因生理缺陷原因而违反治安管理的，在从轻、减轻和不予处罚之间，视情自由裁量。第二，使行政处罚与刑事处罚中对盲人或者又聋又哑的人的处罚层次相统一，均划分为从轻、减轻或者免除(不予)处罚三个档次。[03]

　　根据《治安条例》第十五条之规定，单位违反治安管理的，处罚直接责任人，单位主管人员指使的，同时处罚主管人员。《治安法》第十八条将之相应改变，增加了对单位的处罚规定，即其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照规定处罚。这与《刑法》对单位的处罚原则是一致的，改变了以往对单位违反治安管理的行为，只能处罚其直接责任人，而不能处罚单位的情况，使治安管理处罚更能错罚相当。

　　根据《治安条例》第十六条之规定，有三种情形可以从轻或免予处罚：一是情节特别轻微的;二是主动承认错误及时改正的;三是由于他人胁迫或者诱骗的。对此，《治安法》第十九条进行了相应改变，除保留了《治安条例》第一项和第三项外，将《治安条例》第二项改为主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的;主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。同时增加了对有立功表现的人减轻或免予处罚的规定。撇开从可以从轻或免予处罚向减轻或免予处罚的变化不谈，《治安法》显然扩张了减轻或者免予处罚的范围，并且与《刑法》关于自首、立功等规定相衔接。

　　根据《治安条例》第十七条之规定，对有较严重后果的，胁迫、诱骗他人或者教唆不满十八岁的人违反治安管理的，对检举人、证人打击报复的，屡犯不改的可以从重处罚。《治安法》第二十条将从重处罚的范围扩大，对教唆他人违反治安管理的从重处罚，不再限于教唆不满十八岁的人。同时，对于打击报复行为予以从重处罚的范围也从原限于对检举人、证人，扩展为对报案人、控告人、举报人、证人。《治安法》从重处罚范围的扩大是警察权扩张的典型体现。

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　　(二)处罚幅度的扩张

　　《治安条例》对处罚幅度设定已远远不能适应市场经济的社会要求，其处罚起点偏轻，处罚额度偏少，如规定拘留是一日以上，罚款是1元以上，这种起罚点的规定没有实际意义，实践中很少采用，所以《治安法》对拘留和罚款的适用进行了一定程度的扩张，将起罚点相应提高。

　　1.对拘留权力的扩张。主要分两种情形：

　　一是《治安条例》规定不适用拘留的违法行为，《治安法》规定予以拘留。例如，《治安条例》第二十一条规定：“有下列妨害公共安全行为之一的，处二百元以下罚款或者警告：……(二)未经批准、安装、使用电网的，或者安装、使用电网不符合安全规定，尚未造成严重后果的;(三)在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、标志、防围的，或者故意损毁、移动覆盖物、标志、防围的。”《治安法》第三十五条则将之改变为“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”;对于故意污损国家保护的文物、名胜古迹，损毁公共场所雕塑，尚不够刑事处罚的，《治安条例》第二十五条之规定处二百元以下罚款或者警告。《治安法》第六十三条将之变更为：刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

　　二是《治安法》增长了拘留的时间。如《治安条例》除了第二十六条规定的违反消防管理的第一至第四项的行为适用十日以下拘留期限外，凡规定可适用拘留的均为十五日以下。在《治安法》中，则按照违法行为性质、程度等情形，把治安拘留处罚区分为5日以下、5日至10日、10日至15日，同时第十六条规定了行政拘留处罚合并执行的最长期限为二十日。这样，有些违法行为的拘留期限就会相应增长。如根据《治安条例》第十九条之规定，扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的;尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。而《治安法》第二十三条则将之变更为：扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。从表面上看，公安机关的自由裁量幅度似乎缩小了，实际上却提高了处罚的严厉程度，使原来有可能处1日至5日的拘留，改为一律5日以上。

　　2.对罚款权力的扩张。罚款权力的扩张主要体现在提高罚款数额上，在《治安条例》中，“罚款主要为一元以上，二百元以下，第三十条、第三十一条、第三十二条另有规定的，依照规定。”即 “黄、赌、毒”一类违反治安管理的行为可处罚款上限为2000元、3000元或5000元，对一般违反治安管理行为的处罚上限则是200元。《治安法》则较大幅度地提高了罚款处罚的限额。根据不同的违反治安管理行为，《治安法》分为200元、500元、1000元三个处罚标准，对《条例》规定可以处罚5000元、3000元、2000元以下罚款的几类违法行为，在上限不变的前提下，规定了某些严重违法行为的处罚起点为500元。

　　(三)处罚范围的扩张

　　《治安条例》主要有两大缺陷：一是存在“口袋行为”。实践中，不得不把许多行为的处罚归入所谓的“口袋行为”中，出现了变相的类推原则，如把“同性恋”、“恋物癖”等生理心理的病态现象一律归入“流氓行为”;在“公共场所”倒卖外烟、乱摆摊点、出版盗版出版物等都认定为“扰乱公共场所秩序行为”等。二是缺乏对许多违法行为的处罚规定。《治安条例》对违反治安管理的行为只规定了8大类77项，而近二十年来，社会的各个方面都发生了丰富而深刻的变化，许多新的违法行为出现并大量增加。如制造噪音或者以其他方式干扰邻里生活的行为，威胁、强迫他人劳动的行为，饲养动物干扰他人正常生活的行为，以卖淫为目的的招嫖拉客的行为，投放虚假的危险物质扰乱公共秩序的行为，扰乱重大活动期间治安秩序的行为等。这些新的违法行为的出现，破坏了现有的社会秩序，损害了他人的合法权益，而现代法治社会要求违法行为应被有效的约束，社会关系应得到有序的安排，因此，为保障社会秩序，扩张警察的治安管理处罚权，扩宽治安管理处罚法的调整范围就成为一种合理的必需。《治安法》将违法治安管理行为归纳为4大类，增加到110多种。

　　(四)当场处罚权和收缴权的扩张

　　根据《治安条例》第三十四条之规定，对违反治安管理的人处以警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚人没有异议的，由公安人员当场处罚。《治安法》第一百条则将之相应改变为，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。这种改变扩张了公安机关当场处罚权。

　　同时，对于当场收缴的规定，《治安法》也作了相应改变。根据公安部于1989年和1992年分别发布的关于执行《治安条例》当场处罚有关问题的通知和补充通知，由于当场处罚和当场收缴罚款的关系没有规定，实践中当场处罚变成了当场交纳罚款。《治安法》中明确了当场处罚与当场收缴罚款之间的关系，有下列情形之一的，人民警察可以当场收缴罚款：一是被处五十元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的;二是在边远、水上、交通不便地区，公安机关及其人民警察依照本法的规定作出罚款决定后，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的;三是被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。

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　　二、治安管理处罚权的规制

　　过度的权力扩张将会使权力失控。国家权力中最核心的是行政权力，治安管理处罚权是行政权力的重要组成部分。建立有限政府，规制行政权力，限缩和监督警察权，是从警察国迈向法治国的必然。因为，任何权力，如果不加控制和制约，就必然会导致滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明的一条经验[04].《治安法》对于治安管理处罚权的规制体现在以下几个方面：

　　(一)处罚程序的完善

　　从正当程序的视角，程序公正不仅是实体公正实现的基础，而且具有自身独立的价值。在《治安条例》中，治安管理的程序规范严重不足，第四章“裁决与执行”虽然规定了公安机关在治安管理中的一些程序，但是仍然存在诸多问题：一是根据《治安条例》第三十四条之规定，对违反治安管理行为适用的是传唤、讯问、取证、裁决，但在该规定中，作为治安管理处罚程序重要组成部分的“立案”却没有任何规定。二是在程序设置上，先讯问后取证的程序排列，也是传统“口供中心主义”的体现，悖于现代执法要求。三是《治安条例》缺乏告知程序。根据《行政处罚法》的规定，告知是行政处罚的必经程序。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实和依据，并告知当事人依法享有的权利。行政机关及其执法人员未履行告知义务的，行政处罚决定不能成立。在告知程序的设置上《治安条例》显然滞后于《行政处罚法》，并与之冲突。四是《治安条例》缺乏听证程序。根据《行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款之前，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

　　程序规制是现代社会调控权力的主要手段，是行政法的核心。《行政处罚法》确立了处罚法定的原则，并对行政程序的法律规制确定了大的方向。《治安管理处罚法》作为行政处罚的特别法，针对治安处罚的特有特征， 对处罚程序的规定设了3节 35条，从立案、调查，到处理、决定，再到执行，新法对治安管理处罚的每一个环节的行为都有详细的程序规范。如讯问查证的告知程序，较大数额的罚款的处罚的听证程序，等等，这些规定将有力地规范警察权的行使，防止警察滥用职权、以权谋私。具体体现在如下几个方面：

　　在调查程序中，一是增加了关于“立案”的规定(第七十七条、第七十八条);二是规定了非法证据排除规则。规定以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据(第七十九条);三是规定了保密制度(第八十条)和回避制度(第八十一条);四是健全了调查取证制度(第八十二条至第八十六条);五是完善了对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身的检查、扣押、鉴定制度(第八十七条至第九十条)。

　　在决定程序中，一是设置了证据证明规则，规定对于只有本人供述，没有其他证据的，不能作出治安管理处罚决定(第九十三条);二是规定了处罚告知程序，规定被处罚人的享有陈述和申辩权利(第九十四条);三是增加了听证程序，规定公安机关作出吊销许可证以及两千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证，违反治安管理行为人有权要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证(第九十八条);四是明确了公安机关办理治安案件的期限为三十日，案情重大复杂的，经上级公安机关批准可延长三十日(第九十九条)。

　　在执行程序中，主要是确立了罚缴分离制度和当场收缴罚款制度(第一百零四条、第一百零五条、第一百零六条);建立健全了担保人和保证金制度(第一百零七条至第一百一十一条)。

　　(二)监督程序的创制

　　《治安条例》没有规定对公安机关及其人民警察办理治安案件的执法监督。所以，为了规范公安机关及其人民警察的执法行为，《治安法》专门增加了执法监督的一章，规定了公安机关及其人民警察办理治安案件必须遵守的行为规范以及禁止的各项行为。根据《治安法》的规定，公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举和控告，收到检举、控告的机关，应当依据责任及时处理(第一百一十四条);公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行，严禁刑讯逼供或者打骂虐待违反治安管理的人(第一百一十二条、第一百一十三条)。《治安法》还规定了人民警察办理治安案件过程中，如果有刑讯逼供等十一项违法行为之一的，将依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任(第一百一十六条);公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应赔礼道歉，造成损害的，应当依法承担赔偿责任(第一百一十七条)。《治安法》的上述规定，是我国对警察权监督的立法体现。

　　(三)被处罚人权利救济的规范

　　在我国，行政救济有行政复议和行政诉讼两种机制。根据《治安条例》第三十九条之规定，被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。据此可知，行政复议是行政诉讼的前置程序。《治安法》取消了复议前置程序，规定当事人对治安管理处罚不服的，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，这使得公民保护自己权利的渠道更灵活更便利。

　　有人曾言，“近几年我进一步发现，中国之所以穷，还有更深层次的原因，即缺乏人与人平等的人权思想。改革之所以成功，正是因为我们逐渐恢复了这个最重要的人的基本权利” .[05]所以，我们还必须看到，《治安法》在尊重与保障人权，体现以人为本立法精神方面的突出进步：

　　一方面，《治安法》明确规定了尊重和保障人权原则——《治安法》第五条规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”。这是我国这十多年来法治和人权观念日益增强在社会管理立法上的首次体现，也是继“尊重和保障人权”条款入宪后，立法中对该条款的首次规定。

　　另一方面，《治安法》 充分体现了以人为本的精神——《治安法》第二十一条规定，已满十四周岁不满十六周岁的、七十周岁以上的、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的，有违反治安管理的，或已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。这充分体现了《治安法》以人为本和对人性的终极关怀。

　　虽然，新颁布的《治安法》与《治安条例》相比有了突出地进步，体现了立法者建设法治国家、依法行政的决心，却仍存在一些不尽如人意的地方。主要表现在：

　　一是“口袋罚”情形依然存在。如上文所述，《治安法》对于“口袋罚”有了很大的改观，但却未得到根治，在《治安法》中仍有多处出现“其它扰乱公共秩序行为”等兜底条款，这就意味着法律授权给公安行政执法机关，对没有明文禁止的行为，只要主观认为是应该处罚的，就可以据此条款进行处罚。笔者认为，这种立法方式是不可取的，由于《治安法》相较于其他行政法律而言，具有更大的强制性，它规定了罚款、警告甚至限制人身自由的处罚方式，所以更应贯彻“法无明文规定不处罚”的原则。因为在法治原则下，对于公民来说，法律没有明文禁止的，应该就是法律所允许的。不被法律明文禁止的行为就属于公民的合法权利，任何人尤其是国家不得轻易干涉。

　　二是行政拘留不适用听证。治安案件中的听证制度是对警察权的重要程序规制。《治安法》尽管对吊销许可证以及二千元以上罚款的治安案件规定了听证制度，但是对于比能力罚和财产罚更加严重的行政拘留这一人身自由罚却没有设立听证制度。《行政处罚法》将听证程序引入行政处罚之初，适用范围就只以责令停产停业、吊销许可证照以及较大数额罚款为限，留下一个“行政拘留”是否要经听证的“尾巴”。人们期待着治安管理处罚法制定时能有一个满意的答案，但遗憾的是，在2002年6月1日公安部制定的《公安机关办理劳动教养案件规定》第二十五条已经明确规定，“除对组织、利用邪教组织破坏国家法律实施和吸食、注射毒品的违法犯罪嫌疑人决定劳动教养的案件外，对具有下列情形之一的案件，地级以上公安机关可以以同级劳动教养管理委员会的名义组织聆询”的情况下， 《治安法》对公安机关作出行政拘留的处罚却没有做出应当举行听证的规定。从保障人权的角度来看，这不能不说是一个人为的缺陷。

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　　三是执法监督操作性相对较差。《治安法》虽然设立专章规定了执法监督制度，但这些规定显然还处于一种宣言阶段，并没有规定有效的保障措施。如《治安法》第一百一十四条规定，公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告;收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。在这条规定中，监督的主体虽然很多，但谁来监督的问题没有彻底解决。如公民进行申诉，向哪个部门申诉更快捷有效?接受申诉的程序是什么?发生警察违法时，如何及时纠正和给予什么样的处罚等，法律规定依然不明确。为此，笔者认为，立法机关还需要以立法变动的方式，对具体的监督机构、监督程序、监督权限、处罚方式等进一步规定，同时注意《治安法》与《公务员法》及《人民警察法》等相关内容的协调一致。

　　尽管《治安法》在尊重和保障人权、扩张和规制治安管理处罚权方面取得了巨大的进步，其也试图实现从管理法向管理法和控权法兼顾的转变，实现从重实体轻程序向实体与程序并重的转变，但是国家“权力本位”与“法制工具”的思想毕竟根植于国人数千年之久，中国百年的法制重建也必将是步履维艰，这从《治安管理处罚法》而不是《治安法》的称谓便可见一斑：管理即处罚——将内涵丰富的行政管理手段等同于简单的行政处罚。由此观之，笔者称谓下的《治安法》还将是一个良好的期待。

　　[参考文献]

　　[01] 笔者认为，将《治安管理处罚法》改称或简称为《治安法》更妥当。因为，该法从立法宗旨上，一方面追求维护社会治安、保持社会稳定、实现和谐社会之目标，另一方面追求人权保障与程序公正之价值，同时注重对公安行政执法行为的规范。而在“治安管理处罚”称谓中，治安是目标，管理是手段，处罚是管理的形式之一，词组的中心是“管理处罚”，难以体现人权保障与和谐社会的本体追求。

　　[02] 冀祥德。论新刑法的价值取向[J].山东公安专科学校学报，1999，(2)。

　　[03] 参见《中华人民共和国刑法》第十九条。

　　[04] 参见[英]洛克，政府论[M]下篇，第18章，论专制;[法]卢梭，社会契约论[M]第三卷，第17章关于政府的创制，第18章，关于防止政府篡权的手段。

　　[05] 茅于轼，给你所爱的人以自由[M].北京：中国文联出版社，2003.1.1.