非法证据排除规则在香港和内地有何差异
导读：
随着经济、文化的发展，内地与香港的司法交往与司法协助日益增多。但两地在刑事诉讼司法实践中却存有较大差异。因此，研究比较香港与内地有关非法证据的处理规则，有利于促进相互的了解和吸收，对内地的证据立法也有借鉴和启示作用。
香港和内地在对非法取得的证据的处理上，其立法及其本质，是存在相同之处的，这是两地在相互理解的基础上进行有效司法协助的基础。笔者试对非法证据在香港和内地刑事诉讼中的处理规定比较探讨如下：
■香港刑事诉讼中对非法证据的有关处理规则
非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法方法获取的证据材料。从广义上讲，非法证据泛指采用违法的方法所收集的一切言词和实物证据材料。
香港的法律其起源是法律的被动移植，在其刑事诉讼中，在对非法证据的处理上，仍沿用旧的普通法判例和传统。表现在：
１．对以非法或不正当的方式采集的被告人陈述即自白证据的处理。
首先，普通法确立的基本原则是自白证据并不因其采集的方法或程序上的非法性而归于无效。自白证据的可采性以其具有可靠性为标准。其可靠性首先表现为自白证据的真实有效性。其真实有效性首要的是相关性，而非证据的来源或产生的方法。
其次，其真实有效性表现为这种证据的产生要符合自由和自愿精神。如果被告人的自白是非自愿作出的，即使该证据最终能够经过审判程序被认定为有证明价值的证据，也将因其采集的非自愿性而有损于证据的可靠性而不具有可容许性。或者，即使控方有能力证明其可靠性的存在，也会因其有可能所具有的证明价值可能使陪审团产生不合理的偏见，使被告人得不到公正审判而被排除。但是在现代意义上，普通法对排除非法取得的被告人陈述的理由进行了进一步的补充和修正。即还包括对以非法方法取得的被告人陈述予以排除的理由不仅是为了保证其陈述的可靠性，而且是为了保证被告人在刑事诉讼中的反对强迫自我归罪的权利及文明社会中对警察行为合法性的要求。
因此，控方在提出证据的过程中，必须以排除一切合理怀疑的证明标准去证明被告人陈述取得的自愿性。由此可见，在对以非法方法取得的被告人陈述的处理上，普通法及香港法的标准是非常严格的。
２．对以非法方法取得各种物证、书证等实物证据的处理。 [page]
总体而言，其处理原则与非法自白证据是相同的，即非法实物证据获取方法的非法性本身并不直接导致该证据的不可采纳，法庭关心的仍然是该证据的相关性而非它的来源或产生的方式。如果该物证或书证的取得是来源于已被排除的被告人口供，只有在其证明价值大于其可能产生的负作用，如会对被告人带来不公正或对陪审团造成误导的情况下，法官才可根据其自由裁量权予以排除，而非当然直接导致该实物证据的排除，这一点在以侦查陷阱或秘密侦查方法取得的证据的处理上表现尤其明显。
总之，在香港，如果获取的证据具有相关性即具有证明案情的能力，不能因取证方法的非法性而排除这种证据。但其运用如与审判的公正性相悖，如该证据的证明价值已被事实审的偏见思想对被告人可能造成不利影响，法官可根据自由裁量权加以排除。而检验是否对被告人造成不利影响的最主要和关键标准是是否侵犯了被告人的沉默权和是否严重侵犯了其他与被告人人身权利、自愿陈述、隐私权等基本权利。
■我国内地有关非法证据处理的规定
我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证选择持彻底否定态度。例如，我国宪法规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，不受逮捕。刑事诉讼法第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据，等等。
因此，从立法层面上讲，我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段获取言词证据是明确禁止的。其存在的不足在于刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确，对非法取得的物证是否可以采证，对刑事非法证据的衍生证据可否采证，没有明确的规定，对刑事非法取得的口供排除规则没有与其他证据规则配合，导致在司法实践层面上法官是否有裁量权对口供以外的其他非法证据加以排除？如果有，其自由裁量权有多大？并没有指导性的规定。这些在现实的层面上造成了非法证据排除处理规则的缺失。
■两地非法证据处理规则的比较与思考
１．立法层面的比较与思考。从上文可以看出，内地在立法层面上对非法证据的处理其本质上与香港对以非法方法取得的证据的处理原则是相同的，即对以侵犯被告人、被害人、证人的基本人权方式取得的陈述都是持否定态度的。对以非法方式取得的实物证据，都没有一概加以排除，而是区分情况，有条件地使用。尽管这一点在内地的立法中还缺乏相应的规定，香港也仅有一原则规定，但后者把更大的裁量权赋予了法官。尽管有学者认为，刑事诉讼法第九十三条规定的犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答的规定，是对被告人沉默权的基本否定，因而两地在否定非法取得的证据的理论根源上是截然不同的。 [page]
笔者并不赞同这种观点。因为该条从其逻辑及字面意义上并不必然推出如果犯罪嫌疑人不回答或回答不确定就必然有对其不利的后果。如实回答义务是对虚假回答权利的否定。侦查人员就与案件有关的问题讯问时，犯罪嫌疑人只要回答，就应当依照事实真相，不能违背事实作虚假回答。犯罪者否认犯罪或者本来是无辜的自诬有罪，都违反了如实回答的义务，都要承担不利的法律后果。认罪态度不好的，丧失坦白从宽的机会；自诬犯罪的，丧失获取冤狱赔偿的权利。但我国的法律并没有规定沉默要承担法律责任。同时，刑事诉讼法第四十六条规定，没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。没有供述，可能是被告人仅有无罪的辩解，也可能是保持沉默。而无论是辩解还是沉默，都没有不利后果，法院只能依据其他证据定案，只要其他证据达不到充分确实的程度，只能宣告被告人无罪。
另一方面，香港在其判例中，对被告人行使沉默权也不是绝对的，在有的严重犯罪中及特定情况下，也可对被告人沉默推定对其不利的结论，如在香港法院审理的一个案中，法庭作出了判定：如果某一特定事实只有被告人才能作出合理解释，而被告人保持沉默的，将有可能对他作出不利推论。
２．司法层面的比较与思考。尽管在立法层面上两地对非法证据的处理是相同的，但在司法层面上，却存在较大的差异。例如，实际工作中内地执法人员的违法行为较为常见，其中表现在证据收集上，除刑讯逼供这种典型的非法行为屡禁不止外，不同程度的威、诱、指、骗供及不合法的搜查、扣押等现象也较常见。笔者认为，究其原因，不仅源于两大法系司法制度上的差异，同时也有深刻的历史、社会、观念、现实等原因。就内地而言，又有如下因素：
１．诉讼制度的差异是根本原因。我国类似大陆法系国家，诉讼采取职权主义模式，诉讼目的偏重强调证实、打击犯罪，程序为实体服务，保证实体目标的实现。而在香港的对抗制诉讼中，诉讼被认为是政府和个人的争讼，目的是为了限制政府的权力并发现案件的客观真实，该诉讼模式注重攻击与防御的作用与反作用，追求控辩双方的平等，对非法证据的排除采取严格的保护，是其必然。
２．司法资源的缺乏及执法人员素质的现实状况，是导致差异的重要因素。其中表现在证据的收集上，就是立法层面的效果可能在司法层面上不能予以实现。同时，由于有限的司法资源，如何最大限度地提高司法领域中的物力、人力和财力，发挥最大的司法效益是司法界首先必须解决的问题。这是导致司法实践中忽视收集证据程序合法性的重要因素之一。 [page]
３．传统文化和民众心理的差异。香港过去是英国的殖民地，英国强行推行其法律及其文化，与内地当前的社会状况及法律文化的主动移植具有根本性的差异。长期以来，我国的传统文化普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”的观念，对政府的权力抱有很高的信任感和依赖感，寄托了较高的期望值，对犯罪行为表现出极大的憎恶和恐惧，对被害人给予极大的同情，而宁愿牺牲很大一部分自由来换取政府的有力保障，等等。这些诉讼观念的转变都需要一个长期的过程。
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