简析操纵市场的种类和责任
导读：
上一讲我们谈到了内幕交易，发现内幕交易行为实际上是一种不公平地利用了内幕信息先市场而动的交易。本来在一般的实物交易中买卖双方要各自当心，法律把这个思想总结成两个法谚：“买者当心”和“卖者当心”，并由民法和刑法来配置当事人之间的权利和义务;但证券是一种特殊的商品，其市场应予特别对待，证券法因此应运而生。证券法为证券的交易当事人设定了特别的法律义务，其中主要的一方面便是禁止不当交易行为。内幕交易是其中一种，法律给予特别的关注;另外操纵市场也是重要的不当交易之一，各国法律无不给予精心的规制。本讲我们就谈一谈操纵市场。?
一、概述?
操纵市场是指个人或组织不公平地利用其资金、信息、地位等优势，人为影响证券市场价格，诱使他人买卖证券的行为。证券是一种价格具有巨大变动性的商品，其价格的形成——如果是在一个理想的市场中——应该由那只“看不见的手”来决定。操纵市场行为损害了这种价格形成的市场机制，价格被幕后有形的手操纵，利益被不公平地分配。不仅如此，操纵市场会极大地影响了市场中的投资者信心，使投机泛滥。不利于证券市场的健康发展。?
一般来说，法律在认定一个行为是否构成操纵市场要从这样几个方面来把握：?
(一) 动机?
一个数量巨大的交易指令进入市场肯定会使证券价格发生变动，但是显然并不能把这种交易统统归为操纵市场。如果某一交易行为仅仅是出于一般的获利避损目的，法律并不禁止，也不应该禁止。比如某机构持有某股票的大量份额，现在想卖出，其数量之大足以导致股价的变动;由于该交易并不具有操纵的动机，所以并不构成操纵市场。当然，如果交易额度达到一定比例，需要履行信息披露的义务。?
相比之下，操纵市场行为人动机应是企图影响证券的市场价格并诱使他人进行买卖。一个正常的交易行为，不管其交易量有多大，并不影响价格形成的市场机制——它本身就是价格形成市场机制中的一个参与力量。但操纵市场则不同，它要通过某些手段，人为制造出一种背离市场状况的假象，引诱其他人钻到这个圈套里面，“做手”从中渔利。?
(二)行为?
操纵市场行为的样态五花八门，法律常常使用相当的文字加以描述。行为要件在操纵市场的认定上有重要的意义。不仅是因为它是构成操纵市场的必要条件，而且在行为人动机的推定上也常常要借助于对行为的分析。〖JP2〗因为行为人的动机是什么直接证明起来并不容易，这样法律常常要求通过行为证明动机。操纵市场的种种行为在一个安分守法的投资者看来多少显得有一点“怪异”。比如一个安分守法的投资者再闲着没事也不会通过两个帐户，把自己的股票从左手卖出去，在市场上转一圈后，又卖回到右手。
(三)后果?
一个“成功的”操纵行为的后果是价格如其所愿地发生变动，行为人获利或避损，其他人遭受投资损失。但法律并未把这一后果的产生列为必要。如果某人实施了操纵市场的行为，但并未得逞，比如某人在市场中通过连续交易企图大幅影响价格，结果由于某种原因价格并未发生背离市场机制的变动，所以其他投资者并没有被引诱，自己也没有获利。尽管如此，他同样损害了证券市场的正常秩序，仍将构成违法。?
可见，法律对操纵市场行为的样态给予特别关注是有道理的。具体来看，我国有关操纵市场的法律规范包括：《证券法》第71条、《刑法》第182条、《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票条例》)第74条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第8条和15到17条。?
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二、样态分析
按照以操纵市场的优势资源的不同可以分为：依靠资金优势的操纵市场和依靠其他手段的操纵市场。?
(一) 依靠资金优势?
是指集中了大量的资金入市，通过一定的技术操作，制造虚假交易量，或直接影响证券价格。它有别于利用信息优势，或利用职务地位影响市场价格的操纵市场行为。1997年6月11日，中国证监会查处了这样一个案例：?
从1996年4月开始，某证券公司动用5.4亿元，以153个个人自营帐户，炒作南油物业股票。它使
用这些不同的帐户对南油物业股票作价格、数量相近、方向相反的交易，交易量达1400多万股，使价格飞涨1.4倍。证监会认为由于买卖量大、笔数频繁、价量配合明显，该证券实际上操纵了南油物业价格的涨跌。从而构成操纵市场。?
上述例子是典型的“庄家”利用资金优势操纵市场。一般这一类型包括如下手法：?
1.洗售。就是一个人实际控制两个以上的帐户，通过不同的帐户左手卖出，右手买进。股票转了一圈，并未发生实质上的所有权转移。该行为制造市场的虚假繁荣，并影响了价格。?
2.合谋。事先两人合谋，一方卖出，另一方买进。一买一卖的行为，在时间、地点、数量、价格上互相配合。和洗售一样，制造虚假的交易繁荣。不同是股票所有权发生了转移，所以隐蔽性强。?
3.连续交易。以操纵价格，诱使他人入市为目的，一人或多人连续买卖某证券。?
4.在允许信用交易的市场中，还会出现轧空。即市场中某一时段里的所有卖空的卖盘都被一人承接，使得最后要想补空，只能从该人手中买回股票。于是该人借助这种优势操纵价格并获利。我国目前禁止信用交易，所以尚不存在这种手法。?
(二) 利用其他手段?
这是1993年12月17日中国证监会查处的一个案例：?
湖南省某干部于1993年5月动用单位款项100万元入市买进苏三山股票15万股。之后该人以匿名
或署假名的信函、传真、电话等手段广泛散布所谓“北海——投资公司欲收购苏三山”的消息，并要求报纸予以公布。海南省《特区证券报》公布该虚假信息后，苏三山股价飚升。该人乘机抛售手中140,500股苏三山股票。证监会认定该人行为违反了有关禁止操纵市场的法律规定。?
这是典型的散布谣言操纵市场的行为。《证券法》虽未有专款规定，但在《暂行条例》第7条中有所规定。?
构成操纵市场必须有入市交易的行为。这包括了两人或多人合作行动的情况：一人散布谣言，影响价格，其他人入市交易。如果没有入市交易的行为，可能构成虚假陈述等违法行为。?
其他手段中还包括了利用职务优势操纵证券价格等。?
(三)实际上，以上方法只是类型上的划分，现实中常常混合在一起，在市场中翻云覆雨。
比如一种叫做“联合操纵”的操纵行为就可以被看作是操作行为的“总演习”。
事先若干人同谋，组成临时性组织，将资金集合起来，并制定好步骤，蓄势待发。然后与被操纵的目标股票的上市公司的某些内幕人员串通，得悉某利空消息。于是，资金入市反复操作，制造虚假繁荣，同时散布不实的利好消息。股价大涨。引诱大批投资者跟进。这样圈套已经作好。待内幕人员知悉的利空的消息即将公布之际，趁高价放出手中持股，并大量做空。内幕信息一公布，股价大跌，操纵者席卷巨额利益。?
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三、一种例外：安定操作
安定操作是一种在法律严格监管下的合法的操纵股价的行为。
安定操作的主要手法是所谓绿靴法。是股票发行国际标准中惯常使用的后市稳定股价的操作。因为发行股票意味着一大批股票突然注入市场，往往会给股价向下的压力。而股价的下跌，会使投资者对该新股的认购望而却步。为顺利完成股票的发行，法律常常允许承销商实施绿靴法操纵股票价格。? 即承销商经发行人的事先授权，取得一个附有期限的超额配售选择权，承销商可以视市场的具体情况发行超过既定数额的股票，通常是既定发行额的15%左右。这样承销商就处于一个卖空位置。如果发行中市场表现冷淡，则主承销商可以报出一个等于或略低于发行价的买入价，后市中任何该股票的卖家都可以按照这个报价出手股票。于是该股票的发行价将获得支撑。当后市股价上涨，表现良好，承销商便根据协议让发行人多发行相应数量的股票给自己来补空。可见这在功能上也是操纵市场价格。但由于对于股票的成功发行具有意义，所以法律视之为例外而允许。?
安定操作被严格地监管，监管要点包括：?
· 绿靴的设定应经监管部门核准;?
· 法定超额配售额度的最高比例、超额配售权的最长期限;?
· 规定承销商不能因为绿靴操作而获取股票的差价利益，以此区别于操纵市场行为;?
· 绿靴协议的设定应向市场充分披露?
我国目前没有引入该制度，所以类似行为仍是非法的。?
四、责任
(一) 行政责任?
监管者对操纵市场行为的处罚首先表现为行政责任。上述证券公司操纵南油物业股票案例中，证监会处罚决定包括：1.暂停该证券股票自营业务一年;2.罚款500万元;3.责令该证券限期卖出所持有的南油物业股票，如有盈利，全部没收上缴国库。可见行政责任的形式包括：警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停或撤销证券经营业务许可。?
如果被处罚的当事人，对该行政处罚不服，则可以依法提出行政复议，按照有关法律的规定，应向中国证监会提出复议申请;或者向法院提起行政诉讼。?
(二) 刑事责任
我国《刑法》同样对操纵市场行为科以刑罚，当然并不是所有的构成《证券法》上的操纵市场行为都必然达到触及《刑法》的程度。法律认为只有达到“严重程度”的才会被提起公诉，追究刑事责任，否则都属于一般的违法行为。?
(三) 民事责任?
追究民事责任，当然首先要由遭到了损失的人作为原告起诉。然而，在操纵市场的案件中，哪些人受到了损害，哪些人具有提起民事赔偿诉讼的资格问题并不确定。我国法律并没有对操纵市场行为民事责任追偿方面进行专门规定。所以，如果涉诉也只是依照一般的侵权案件来审理判决。??
(作者单位：北京大学金融法研究中心)
思考题：?
1.法律在认定操纵市场行为方面的要点有哪些??
2.试分析操纵市场行为的样态。?
3.安定操作的功能是什么??
4.操纵市场行为的法律责任形式都有哪些?
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