土地行政案件，是指公民、法人或者其他组织对人民政府或其土地主管部门有关土地确权、行政处罚等处理决定不服而起诉，并被人民法院依法受理的案件。随着我国土地使用制度改革的不断深入、土地市场的进一步发育成长，土地行政执法案件和诉讼案件必将增多。人民法院及时、准确、合法地审理土地行政诉讼案件，对于维护正常的土地行政管理秩序，保护当事人的合法权益和国家土地资源，保障土地的合理开发和利用，促进安定团结和社会稳定，具有重要意义。本文结合行政审判实践，就审理土地行政案件中值得探讨的几个问题作些研究。

　　一、关于土地行政案件的适格诉讼主体问题

　　1.关于集体所有土地村民起诉的主体确定问题。

　　我们有时遇到这样的情况，当地的集体经济组织及其负责人不起诉，但是该组织的成员村民起诉，村民可以是一个，也可以是两个以上的若干人。我们经常看到起诉状上很多签名（指印），如何确定主体资格﹖在我国无论是国有土地还是集体土地，土地所有权人都是组织和集体，而不是个人，个人没有土地所有权，但是我们每个人都有土地使用权，提起诉讼，无论是个人还是组织都可以作为原告。那么应当受理与否，就要看有无足够的事实根据，具体行政行为与起诉人有无直接的利害关系。如果没有直接的利害关系，就可以认为尚不具备原告主体资格，不符合起诉的条件，不予受理或驳回起诉。

　　对于主张土地所有权的案件，如何确认农民起诉的原告主体资格，有几种不同认识：一种意见认为，个别的或者少数村民不能主张所有权，理由是：土地所有权是全村或者拥有所有权的集体经济组织的全体农民所有，而非农民个人所有，也不是部分人所有，所以农民个人和部分人不能主张土地所有权。另一种意见认为，只要是多数人?村民或者村民代表?起诉，就有诉讼主体资格。理由是：多数村民?集体经济组织成员?经过讨论，只要意思表示真实一致，就可以对集体经济组织的重大事宜作出决定。而且新《土地管理法》在有些条款中多次提到三分之二多数，三分之二的村民会议成员、三分之二以上的村民代表。所以，少数或者个别村民不能起诉主张土地所有权，多数的可以。还有一种观点认为，这种起诉不受人数的限制，无论是一个人还是几个人都可以起诉，理由是：集体土地属于集体所有，而且在我们国家集体所有的土地包括有些集体所有的企业都有这样一个特点，每个成员的份额无法确定，因为集体所有不分份额，每块土地只要是集体共有，其共有人都有权益在里边。基于这样的一个理由认为，只要是集体经济组织的成员或一分子，他就可以主张权利。在这些观点中，很难作出选择、判断，可以说都有一定合理性。笔者认为，只要是多数村民起诉，其意思表示真实，代表多数村民的意思，其即可具有主张集体土地所有权的原告主体资格。

　　2.土地行政确权案件的被告确定问题。

　　根据行政诉讼法第二十五条和土地管理法第十六条的规定，土地行政确权案件的被告为乡级人民政府或县级以上人民政府。司法实践中争议较大的有三种情形：土地管理部门按照同级政府的授权，以自己的名义对土地权属纠纷进行处理，以谁为被告﹖土地管理部门经调查，依照政府授权，作出土地行政确权决定，加盖人民政府印章，以谁为被告﹖地区行署（街道办事处）、乡（镇）政府土地办公室和县级以上政府土地管理部门的内设机构能否成为适格被告；对于前两种情形，主要有三种观点：有的人认为，政府授权属行政委托，应按照行政诉讼法关于行政委托的规定，以政府为被告；有的人认为，按照行政法职权法定和越权无效的原则，政府授权土地管理部门确定土地权属属无效行为，应以土地管理部门为被告，并以超越职权为由，判决撤销被诉土地行政确权决定。笔者认为，上述意见都有失偏颇。土地管理部门是政府的职能部门，政府把自己的法定职权授权给土地管理部门，属行政授权，而不属行政委托。人民政府是土地行政确权的法定主体，如果把法定职权授权给职能部门，违反了行政法的职权法定原则，属无效授权。但如果只是把具体事项通过授权交由职能部门办理，由职能部分以政府名义作出土地行政确权决定，与法律、法规并不抵触，应视为有效授权。据此，第一种情形授权无效，应以土地管理部门为被告，法院可以以其超越职权为由，判决撤销被诉土地行政确权决定。第二种情形为有效授权，应以人民政府为适格被告。对于第三种情形，笔者认为，地区行署?街道办事处?作为省?市、区?政府的派出机关，土地管理法律、法规对此没有作出特别授权。乡?镇?政府的土地管理办公室和县级以上政府土地管理部门的内设机构，不具有独立法人资格，不能独立对外行使职权。因此，只能以省?市、区?政府和乡政府、县政府以上土地管理部门为适格被告。[page]

　　二、关于审理土地行政案件的法律依据问题

　　根据行政诉讼法第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理土地行政案件，以土地法律、法规为依据，并参照土地规章。鉴于目前土地立法滞后，有关土地的行政规章尚未出台，因此，实践中行政机关有的是依据规章以下的规范性文件（以下简称其他土地规范性文件）进行行政管理。这就在审理土地行政案件中给人民法院提出了一个亟待解决的问题，即如何界定“法”的范围并正确把握其效力，而难点又集中在能否参考其他土地规范性文件对土地行政决定的合法性进行审查。对此，笔者持肯定意见。理由：第一，其他土地规范性文件是规章以下的其他规范性文件的一种，其作为土地行政依据的合法性有充分依据。首先，其他规范性文件的制定有法律依据及法律保障。宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法分别规定地方各级权力机关和行政机关有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定、发布规范性文件，同时对行政机关执行生效的其他规范性文件作了相关规定，使之获得了国家强制力的保证。其次，宪法和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府组织法的有关规定，确认了权力机关对行政机关、上级权力机关和行政机关对下级行政机关制定的规范性文件的监督权，其他规范性文件依法接受监督和制约。这些法律规定，为其他规范性文件的法律效力提供了实质性的保证。第二，行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”规章以下的规范性文件虽不是人民法院的审理依据，但却是行政机关作出具体行政行为的依据。若将规章以下的规范性文件排斥于合法性审查中“法”的范畴之外，就使行政诉讼法的上述规定失去意义。第三，从行政审判实践看，若单纯强调土地行政案件依据土地法律、法规和参照规章，将使大量的土地行政案件陷入无土地法律、法规、规章可循或适用法律、法规参照规章错误的两难境地。

　　人民法院审理土地行政案件，应当一方面肯定一般性规范性文件不是法院裁判的依据，另一方面又要承认它是执行土地管理法律、法规的具体手段和对法律、法规、规章的有效补充。因此，应将规范性文件作为法院审查的内容之一，在审查时，运用法律、法规、规章对其主体、程序、内容进行审查。审查规范性文件制定、发布的主体是否合格，是否有法律、法规、规章的明确授权，只有在授权范围内发布的规范性文件其主体才合格；其次制定、发布的程序须合法；其内容须不与法律、法规、规章相抵触，符合宪法、法律、法规的基本原则，如果符合土地管理法律、法规、规章的精神、原则，又符合当地的实际情况，可行性大，社会效果又好的，应承认其效力。但应当注意的是，对依照法律、法规制定的规章可以参照，除此之外的一般性规范性文件不是人民法院裁判的依据。根据最高人民法院关于制定裁判文书如何适用法律问题的要求，在制作的裁判文书上不能引用一般性规范性文件。笔者认为，如果法院的裁判文书中非用不可时，可在事实或说理部分加以叙述。

　　三、关于土地权属争议案件的审查依据

　　在土地“权属”争议行政案件的合法性审查中，往往接触最多的是关于确认土地权属关系的法律依据，即要根据现行土地管理的法律、法规及有关政策规定为根据。为此，国家土地管理局印发了［1989］国土［籍］字第73号《关于确定土地权属问题的若干意见》的通知，提出了“关于确定土地权属问题的若干意见”，以及省、市、自治区以此为依据，根据当地情况制定了相关的意见，在审查权属争议行政案件时，应参照执行。

　　审查土地管理机关对土地权属关系的确认事实，必须以合法的权属证件、历史档案资料和调查勘测记载等客观事实为依据，如土地改革的土地证，1962年中共中央《农村人民公社工作条例?修正草案?》，即“六十条”公布后的“四固定”?固定土地、耕畜、农具、劳动力?，以及以后的一些权属变化情况，综合分析认定。[page]

　　土地证是人民政府在土地改革时颁发给农民确定土地权属的凭证，应该肯定其法律效力，但是，土地证不是土地确权的唯一依据。解放后我国土地权属有过几次变动，经过了合作社、土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“人民公社”将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，1962年为了纠正“左”的错误，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。因此，生产队?现村民组?所有土地并不等于农民土改时个人所有土地的相加，土地证经过“四固定”变更权属的土地所有权不一定具有证明作用。政策规定处理县内纠纷，一般应以“四固定”确定的权属为准，所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，凡是“四固定”时确权的，一般应予维持。但是，当时的“四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。因此，随着这部分荒地的开发可能发生争议，按原有关政策规定：“四固定”没有确定权属的，参照土改合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照土改证确权”理解为“以土改证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。

　　人民法院审查土地管理机关确认的土地权属是否正确，一般应以“四固定”确权的权属为准。应当明确，这里的一般应以“四固定”确定的权属为准，是指一般情况而言，并不是所有都必须如此。因为在1962年以后的历次政治运动中，如“社教”等，各地对土地的权属作过不少变更。因此，对“四固定”确权以后发生的权属合法转移事实，也必须实事求是地分析，合法合理地处理。正如《土地管理法》第十条规定：“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”可见，国有土地的使用权，集体所有土地的所有权、使用权同样可以发生转移，只是必须合法而已。笔者认为，所谓合法转移，就是要基于一定的法律事实，通过一定的方式转移权属。如《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第十条第二款的规定：根据“六十条”确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权：（1）由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的；（2）由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行土地调整的；（3）由于行政区划变动和农田基本建设等原因重新划定土地所有权界线的。又如人民法院以前对土地权属争议的判决、集体组织之间，在平等自愿的基础上达成的合法转让协议等都是法律事实，凡是基于以上法律事实所发生的，有利于双方生产、生活，有利于经济管理，有利于国家建设的土地权属转移，应予以法律上的确认和保护。

　　四、关于土地出让行为法律属性问题

　　（一）在土地出让关系中，国家作为土地所有者，其授权国土管理部门以出让方的身份，平等、自愿、有偿地与公民、法人及其他组织签订土地使用权出让合同，合同生效后，出让方和受让方都必须全面、实际地履行合同，任何一方非法定免责事由违约造成损失的，另一方依法有权请求违约赔偿，属民事法律关系调整的范围。土地出让转让社会关系具有以下法律特征：

　　1.土地出让合同是基于平等、自愿、等价有偿的原则下签订。从签订出让合同的全过程看，国土管理部门以出让方的身份与公民、法人及其他组织通过协议、拍卖或招标方式，就某幅国有土地的出让条件进行商定，受让方是否接受，全凭自愿、出让方不能利用行政职权强迫命令受让方签订出让合同；出让方只能以平等民事主体资格出现，而不能以管理者与相对人的不平等身份出现。出让双方在是否签订出让合同上，不存在管理与服从的关系，这属于民事法律关系范畴。[page]

　　2.在不违反有关房地产方面的法律法规的前提下，出让合同主体双方的意志表示一致。国土管理部门不得利用行政职权强迫对方承认某项约定，土地使用者也可拒绝签订这类强制性约定；土地管理部门如对法定条款之外的约定实施行政处罚，则属于滥用职权，如涉讼，则应依法予以撤销。

　　3.出让合同除国家意志优越于民事权利义务主体意志外，出让方与受让方的权利内容具有对等性，任何一方违约，都应进行赔偿。

　　需要强调的是，在国有土地使用权出让法律关系中国家可以作为民事法律关系的特殊主体出现，可以同公民、法人之间形成债权债务关系；国家应当在出让合同的约定范围依法享有权利，同时也应履行义务。人民法院在审理有关土地出让行政案件时，应严格区分上述法律关系，正确适用法律。对土地管理部门在出让合同所约定的范围内实施的具体行政行为，如确属适用法律、法规错误或滥用职权的，应依法判决撤销或者部分撤销；有关当事人主张违约赔偿的，适用民事法律关系进行调解。

　　（二）在出让转让关系中，国家具有土地财产所有者和行政管理者的双重身份。作为土地管理者，国家授权国土管理部门依法对土地流转进行控制和管理。如根据《城市房地产管理法》第十五条、第三十八条、第四十四条和第六十五条的规定，对违反出让合同约定，未全额支付出让金或予转让的行为，出让方除可解除合同、请求违约赔偿外，还可依行政管理职权给予土地使用方没收违法所得并处罚款的行政处罚。这样，在基于出让合同的民事法律关系中，又参与了行政管理者与相对人之间的具体行政行为，形成了行政争议性质与案件受理上的复杂局面。对此，笔者认为应结合当事人的诉讼请求，根据纠纷的具体情况，严格按照法律规定予以受理和审理。当前应侧重从以下方面加以认识、区分和处理。

　　1.对违反出让合同，出让方依行政职权作出处罚，受让方不服提起诉讼的，作行政案件受理；出让方处罚错误，造成损失的，受让方有权依法请求赔偿。城市房地产管理法规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；未支付全部土地使用权出让金和未取得土地使用权证书转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。显然，这是对违反出让合同中关于交纳土地使用权出让金条款的行政处罚。这一处罚应属具体行政行为，当事人对处罚不服提起诉讼的，应作为土地行政案件受理。如果出让方对法定条款之外的约定，受让方有违法行为，出让方凭借行政职权予以处罚，当事人不服起诉的，亦应作为行政案件受理，但因出让方滥用职权，应依法予以撤销。如果出让方滥用职权进行处罚，造成对方损失的，应一并作了附带赔偿的裁判。

　　2.对违反出让合同约定，出让方未予处罚，任何一方以请求违约赔偿起诉的，应作民事案件处理。如受让方已交付土地使用权出让金，领取土地使用权证，而出让方未按约定交付土地，受让方请求违约赔偿向法院起诉的，应作为民事案件受理。对出让方不按约交付土地的行为，有的主张属行政不作为行为，可以作为行政诉讼的受案范围。笔者认为，这一主张一是没有行政诉讼的法律依据，现行行政诉讼受案范围所列的可诉不作为行为中，没有相应规定。二是不交付土地，属出让合同约定的内容之一，应属违约行为，属民事法律范畴的问题。

　　3.土地管理部门在出让合同约定之外的管理与处置行为，均属行政行为，由行政法律关系调整。如非法定具有土地审批权的单位和个人非法批准出让土地使用权的；法定土地审批机关超越法律、法规规定的批准数量权限批准出让土地使用权的；擅自下放审批权批准出让土地使用权的；批准出让年限违法的；非法转让土地使用权，炒卖地皮等违法用地行为，土管部门均依法有权进行行政处置，由此引起的诉讼，均属行政法律关系调整的范围，人民法院应作行政案件受理。[page]

　　需强调的是，非土地管理部门与土地使用者签订出让合同，并据此作出行政处罚，当事人不服，提起诉讼的，亦应作行政案件受理。当前，一些地方在进行城市建设过程中，不少出让合同是由一些临时工程指挥部代为办理，出让金的收取名称不同，方法各异，有的甚至压价出让，极不规范。有的还依职权对受让方实施行政处罚。对这类处罚不服起诉的，法院应予受理，并作出撤销其具体行政行为的裁判；当事人如附带提起赔偿经济损失的主张，人民法院应一并审查处理。非法定土管部门签订的出让合同，因其主体资格不合法，应依法确认无效，并据情确认有关当事人的过错责任，进行经济赔偿。