一、农地使用权制度及其法律特征

1.农地使用权制度的内涵

农地使用权是指以农业经营为目的，对集体所有的农用土地进行占有、使用、收益的权利。农地使用权是一种综合性、概括性的权利，是我国农地使用制度的法律体现形式。农地使用者依法根据自己的意志，按农地性能和用途进行事实上的利用和使用。农地使用权与农地所有权既可以结合，也可以分离，即农地所有者和非农地所有权人都可以行使农地使用权。目前，我国农地使用权的取得采取无偿行政划拨、有偿出让或转让，农地使用权的设定期限依据用途不同而有不同的年限，目前我国土地承包经营权是有期限的：耕地30年，草地30-50年，林地30-70年。特殊林地的承包期经国务院、林业主管部门批准可以延长。

农地使用权制度是指国家对农地使用权的一系列法律规定。我国的农地使用权制度不仅体现一种产权制度，一种农业生产经营制度，还体现一种对农民的社会保障制度内涵。农地使用权制度包括三个方面的涵义：

第一，农地使用权是一种“成员权”。[1]每个农民都有权按人口平均分得一份农地，20世纪80年代以来，全国各地频繁发生的随着人口的变化的农地调整，在很大程度上，正是为了维护这种“成员权”。成员权的性质也决定了农地的所有权必须界定为集体所有，由集体经济组织承担发包农地并根据社区人口的变化调整农地的责任，以保证每个人都能公平地获得农地。

第二，农地使用权保障了农民“就业权”。改革初期，乡镇企业还很不发达，农民从事非农生产的可能性很小。为了生存的需要，农民只能够通过利用以农地为主的农业生产资料进行农业生产获得收入。农地就必然承担起对绝大多数农民的就业职能。直到今天，我国绝大多数农民包括经向非农产业转移的农民仍然以种地作为最后的就业出路保障。

第三，农地使用权体现了农民的“社会保障权”。大多数农户通过农地生产经营获得维持家庭基本的生存需要的收入。

2.农地使用权制度的法律特征

第一，主体特定性。由农地所有权的性质所决定，农地使用权的主体主要是农村的集体组织和农村集体经济组织的内部成员。

第二，农地使用权取得的无偿性。农地使用权的取得，一般不必支付地租性质的费用。因此，可以说农地使用权的取得是无偿的。

第三，农地使用权能限制性。农地使用权的实际范围直接受到集体组织的利用行为的制约。农地的利用，可以由农村集体实施，也可以由个人或者集体以外具有独立民事主体资格的组织实施;农地使用权的行使，必须遵守有关法律规定，“农村集体所有的农地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

二、我国现行农地使用权制度的法律体系和局限性

1.我国现行的农地使用权制度的法律体系

我国现行的农地使用权制度是十一届三中全会以来确立的土地承包经营制度。以农村土地承包经营权为表现形式的农地使用权制度的法律制度体系就是土地承包经营权在各种法律规范中的具体组织和结构体现，具体表现如下：

第一，我国《宪法》确立土地承包经营权的合法地位。我国《宪法》第10条第1、2款规定：“城市的农地属于国家所有。农村和城市郊区的农地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”;第4、5款规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让农地。农地使用权可以依照法律规定转让。一切使用农地的组织和个人必须合理地利用农地。”这是我国农村土地承包经营权形成的根本前提。[page]

第二，1986年颁布的《民法通则》明确土地承包经营权受法律保护之标的。我国《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的农地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律和合同规定。”这里明确指出土地承包经营权作为一项民事权利是受法律保护的，其标的为集体所有的农地或国家所有而由集体使用的农地。

第三，1998年第四次修订的《土地管理法》明确规定了土地承包经营权的主体、内容和期限。我国《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的农地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农地承包期限为30年，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营农地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用农地的义务。农民土地承包经营权受法律保护。”

第四，1993年颁布的《农业法》从农业生产方面将土地承包经营权具体化。我国《农业法》规定，“集体所有的或者国家所有由农业集体使用的农地可以由个人或集体承包从事农业生产。个人或集体的承包经营权受法律保护。”

第五，2002年颁布的《农村土地承包法》详细具体的规定承包方的权利和义务、土地承包经营权的保护以及流转等相关问题。

第六，2007年颁布的《物权法》依据民法物权制度的基本原则，明确界定土地承包经营权的用益物权性质、内容，明确农村农地所有权人、使用权人的法律地位。

2.我国现行农地使用权制度的法律表现

农村土地承包经营权的法律表现为：

第一，农村土地承包经营权是基于土地承包合同而形成的一种权利。农村土地承包经营权与农地制度改革以前的农地使用权制度不同，它并非产生于国家授权的行政机关的行政指令，而是基于发包的农村集体经济组织和承包人之间依法签订的农地承包经营合同。《农村土地承包法》第21条明确规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”在合同中不仅规定了承包人的土地承包经营权的具体内容，而且规定了所应当承担的相应义务。

第二，农村土地承包经营权是一种派生的权利。农村土地承包经营权的产生以集体农地所有权和国有农地使用权的存在为前提。农村土地承包经营权是农村集体经济组织代表全体农民行使农地所有权和处分权，或代表国有农地使用权人行使处分权的结果，如果没有集体经济组织或国有农地使用权人的同意，则承包合同的协议难以形成，农村土地承包经营权更无从产生。

第三，农村土地承包经营权人在享有相应权利的同时必须履行一定义务。农村土地承包经营权人不得违反法律和合同规定，对农地进行破坏性经营;维持农地的农业用途，不得用于非农建设;依法交纳农业税款、村集体提留和乡统筹款;依法承担农村义务工和劳动积累工等。

第四，农村土地承包经营权有一定存续期限。农村土地承包经营权的存续期限是指土地承包经营权在多长时间内是具有法律效力的。期限问题对于土地承包合同双方来说是十分重要的，若土地承包经营权承包期限过短，就会产生承包方对农地进行掠夺式的破坏性经营，不利于农村经济的稳定和持续性发展。此外，承包方长期投资的积极性和主动性都会受到不同程度的负面影响。[2]中共中央1984年(1)号文件规定农地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在30年以上，荒地垦殖、荒山造林及滩涂治理在45年至50年以上。我国《农地管理法》则以法律的形式使上述政策法律化，“农民集体所用的农地由本集体经济组织成员承包经营权，从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产农地承包期限为30年。”[3]《农村农地承包法》第20条规定，“耕地的承包期为30年;草地的承包期为30年至50年;林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”[page]

第五，土地承包经营权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权和限制处分权。我国实行的是农地公有制，即社会主义全民所有和农村集体所有。这一所有制性质决定了农地所有权不能象西方国家农地私有制体系下的自由流转。我国《宪法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》都明文规定，禁止任何形式非法转让农地所有权，但允许土地使用权的合法转让。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转进行了具体规定，土地承包经营权人享有一定范围的土地的处分权。

3.中国现行农地使用权制度的局限性

第一，农业的小规模兼业化经营，导致农民增收困难。在农业生产力整体水平较低的情况下，我国呈现出与西方国家不同的农业兼业经营没收方式。西方国家由于农业生产机械化使农业劳动力相对过剩而形成的农业兼业化，我国一家一户的小生产吸纳农业劳动力的能力极其有限，从而形成我国农业的“小规模兼业经营”的特征。这直接导致了耕地利用粗放，熟练技术的劳动力的缺失、城市化进程的缓慢和农民内部收入差距扩大。家庭联产承包责任制下农民占有的资源非常有限而分散，大量的农村剩余劳动力和低下的农业劳动生产率，使农民收入难以提高。目前我国农地流转市场没有形成，农村社会保障体系还没有建立起来，农地还是农民最后的保障和退路，农户之间农地转包、转让发生率极低，农地规模经营难以形成。农业小规模兼业化经营模式造成农地使用效率低，农民增收困难，严重影响我国农业的现代化进程。

第二，一家一户分散的农业生产经营，难以形成规模经济效率。我国大多数农村是根据按人口或按劳力平均分配集体土地，这种均田承包造成了人地关系结构性失衡。随着人口增减变化又增加了许多不稳定性的因素，地块日趋变得极其零碎分散，小规模的农地经营模式，不利于引进资金和技术，难以形成规模效益。而单个农户获取市场信息的能力，对市场的参与程度、抵御自然灾害能力、技术创新等均较为低下，不利于农业生产的社会化、规模化和集约化发展，也是障碍我国传统农业向现代农业转变的主要原因。

第三，农业科技的进步和利用受阻，农业可持续发展受到严重影响。目前农业家庭经营规模狭小且分散，生产要素的配置被局限在相对封闭有限的范围内进行，导致农业科技进步的动力不足，农业基础设施建设滞后，农业生产条件的改善缓慢。农业家庭经营，由于受土地承包经营权不确定性因素的影响，农户在农业生产中的盲目性和短期性阻碍了农业科技进步。在家庭承包经营的条件下，农户受投资能力、技术革新能力、风险承受能力的限制，日趋减少对农业的基本建设和科技投资，削弱了农业生产发展的后劲，影响着农业的可持续发展。

第四，农地使用权流动性弱。在我国“二元农地所有制”结构下，农村集体农地的单向性权属转移，以及集体内部农地流转缺乏规范，使农地使用权的流动性不强。建设用地由国家统一供给并实行集中管理，农村集体农地权属单向度转移，国家控制和垄断了农地市场，使农地转为建设用地不能通过市场化的自主交易实现。集体所有条件下的土地承包经营制度，既形成了集体内部的对农地的均等占有，也形成了对集体之外的排他性，使农地使用权的流转受到限制。集体内部农地使用权流转缺乏具体的操作设计和政策规范，农民的农地流转权经常受到侵害。农地流转的强制推行，剥夺了农民的自主交易权;通过“返租倒包”等形式低价强行租回农民承包的农地;把农地视为农民社会保障的载体，固化人地关系。农地流转缺乏制度规范和有效途径，农地抛荒现象严重，在农地资源十分稀缺的情况下，农地抛荒导致了极大的效益损失。[page]

第五，农地所有权转移过程中农民利益受损严重。农地的国家征用或征收导致集体农地的权属转移，由于农地承包经营制度下对农地征用范围、征用程序、征用补偿和失地农民安置等环节缺乏科学有效的规范，权属转移必然导致利益分配格局的变化，直接影响着农民权益。一方面，征地权的适用范围呈现扩大化趋势，征地程序的缺乏理性，而且农地征用制度呈现强制性，政府以农地的征地者、出让者和征地纠纷裁决者的身份出现，农民缺乏谈判协商的机会和能力，农地权利和公民权利受到相当程度的损害。另一方面，农地出让收益与征地补偿极不对称。农地作为一种资产，其价值以曾经的用途及产出决定明显是不合理的、未能形成地价的市场化，农地的预期收益基本不被考虑，农地权属转移中产生的巨大农地收益与失地农民过低补偿并存。此外，还采用养老保险、非农就业机会、安置住房、减免税费、食物补助等方式进行补偿，导致农民利益受损，农民权益无法得到应有的保障。

三、以《物权法》的实施为契机用法律法规引导农地制度创新

1.强化总体法律框架和法治

有必要对法律改革予以关注，着手解决土地法律框架与现实的差距及存在的不足。因而，需要对现行法律或法规加以补充修正或替代，使之与关注于以下目标的行动相联系，这些目标包括：增进和强化土地权利、改善土地登记、设定适当的征地补偿标准、促进土地利用规划更为整合、引入新税制等。[4]以《物权法》的颁布和实施为契机，对整个土地法律框架进行一次会诊和回顾，要更多关注与具体政策改革有关的法律工作。根据物权法的原则，以法律的形式把农民对土地的单一使用权拓展到占有、使用、收益、转让、出租、入股、继承、抵押等权利统一的承包经营权，能很好地解决在土地所有制不变的前提下土地资源进入市场的现实问题。[5]

2.正确认识土地使用权与经营权的权能关系

首先，根据物权法，采取法定主义原则，明确规定农户享有占有、使用、收益和处分等土地的各种权能。长期以来，政策在我国社会经济建设中处于超乎异常的地位，不仅充当法律产生的先导，而且也是法律实施的重要工具和机制。这样就形成了以合同管理为主、多个部门、各级政府与社区对农村土地权属“齐抓共管”的局面。这种管理形式的优点在于有利于农民放开手脚，大胆地进行制度创新;其中缺点在于不利于农民土地权利的保护。随着市场经济的不断成熟，这种状况必须彻底改变。今后，政策必须承认法律的权威性，任何组织都必须在法律范围内活动。法律的权威性又要求法律本身是完整的，各法律条文不得互相冲突，规定尽量具体、明确。应集中一段时间，系统梳理《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》、《村委会组织法》等中有关农地制度规定，使其内容一致，为将来出台一部规范农村土地财产关系的农村土地制度法律作准备。在所有法律条文中，应明确规定农民拥有占有、使用、收益和处分等土地物权的全部权能。农民的土地权利不再是基于承包合同由合同双方共同约定的，而是一组法定权利，各地签定的承包合同不得与之相抵触的条文和内容。鉴于土地仍然承担着绝大部分农村人口的社会保障功能，农地转让问题必须认真对待，可在处分权方面赋予集体经济组织内成员一定的优先权，是不是对农民土地买卖、继承、抵押等处分权加以剥夺。否则，那只能是因噎废食。

其次，用土地使用权取代土地承包经营权，进一步理顺乡政府、村集体经济组织与农民的关系，减少不必要的干预，使农民能依法行使土地权利。土地承包经营权是一个容易引起争论的权属概念，人们对其表述不一：土地使用权、土地承包权、土地经营使用权、用益权、永佣权等等。用承包经营权来指代具有物权意义的土地使用权，不仅不准确，而且势必涉及承包经营权物权化的理论问题，用土地使用权取代承包经营权，不仅能较好的重构土地权利体系，而且将减少许多无谓的争论，[6]当第二轮土地承包工作结束后，乡村干部的土地发包任务宣告完成，其工作的重心理应转移到农村土地规划管理和用途管制的轨道上来。[page]

3.推进土地制度改革法制化

在权利层面，过去多年形成的二元社会结构体制还在束缚着农村生产力的发展，束缚着农民致富，束缚着农村劳动力向非农转移。同时，由于农民群体在利益分配格局中的“势单力薄”，制约了公民权利、国民待遇在农民身上的兑现;在法治层面，依然存在农民的民主意识和参与民主的能力薄弱，村级民主管理制度不够健全和规范;在平等与自主层面，由于部分地方政府强力意志的影响，以及产权不明等等因素，掣肘了农民对于自身财产、地位、发展的自主能力。所有这些，既是过去出现农村困境的内在原因，也是建设新农村时必须解决的关键问题。土地制度改革首先在征地制度改革，征地制度必须防止公权侵犯私权，因此必须牢固树立保护耕地，保护农民合法权益，依法执政的理念。

4.进一步明晰农村土地权利关系

在我国现行法律制度中，土地关系主要是由土地行政管理法律规范来调整，但土地首先是一种财产，其次才是一种管理对象。土地上的各种财产关系亦应由民事法律规范中的物权法来调整。在修改土地管理法的同时，要根据国家物权法，明确集体土地所有权的主体，使集体土地有真正的所有人。所有人行使集体土地所有权的具体方式及集体土地所有权的收益、分配。实行农村土地的有偿使用制度，建立集体土地使用权制度，建立用地物权制度，赋予土地使用者以真正民事意义上的物权，使土地使用者享有清晰明确的权利，改变长期以来我国农村中土地权利关系不清晰的局面。[7]

此外，要完善征地程序，设立征收征用土地公告或通知程序，保障农民的知情权，参与权，异议权;增加听证会制度，充分听取被征收人和利害关系人的意见;增加对被征地人的救济措施，被征收人对土地征收征用的合法性和土地征收征用的补偿方案等有异议，则有权申诉、申请行政复议，提起行政诉讼，其合法权益受到损害，有权获得赔偿。完善村级民主制度，凡涉及处置集体土地所有权的管理事项，必须经村民大会或村民代表大会讨论决定;对于土地征用协议及土地征用补偿安置方案，必须经村民大会2/3以上村民或村民代表大会2/3以上村民代表同意，方可签订实施。要严格限定“公共利益”范围，严格区分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土地征收征用权和范围，实行土地用途管制制度。宅基地的出租已成城郊结合部和发达地区农民的重要收入来源，因而须尽快结束现行法律限定农民宅基地“一户一宅”转让限于本村的半商品化状态，赋予农民宅基地及其房屋所有人以完整的物权。


注释:
[1]参见周其仁、刘守英:《湄潭:一个传统农区的土地制度变迁、土地制度建设试验监测与评估》,中共贵州省委政策研究室、中共贵州省湄潭县委1997年编。
[2]王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第147页。
[3]蔡守秋:《环境资源法教程》,武汉大学出版社2000年版,第330页。
[4]中国土地政策改革课题组：《中国土地政策改革：一个整体性行动框架》，载《改革》2006年第2期。
[5]陈汉能等:《中国农地使用制度的变迁及其现实选择》,载《当代经济》2006年第8期。
[6]许合进:《对土地承包经营权的再思考》,载《中国农村经济》1999年第7期。
[7]杨临萍:《在新农村建设中推进土地制度创新》,载《中国党政干部论坛》2006年第8期。