吴兴国——安徽省社会科学院法学所副研究员，研究室主任、律师，研究方向：民商法、农村法制。兰松——安徽省检察院助理检察官。

　　「内容提要」集体组织成员与村民是两个不同的概念。集体组织成员享有自己的权利。土地承包经营权流转是社会发展的一种必然趋势。集体组织成员在土地承包经营权流转中享有优先权。优先权行使的条件值得关注。

　　「关键词」承包经营权 流转 成员权 优先权

　　十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。显然，该决定是从政策层面鼓励和支持土地承包经营权流转。而更早些时候我国还通过并实施了《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），该法第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《土地承包法》与十七届三中全会决定一起构成了土地承包经营权流转的政策法律依据。但是，我们应该看到，由于既有的政策及法律规定不够具体，势必就会影响它们应对土地承包经营权流转中纠纷的力度。例如《土地承包法》第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转； （二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力； （五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。那么，何谓集体组织成员的优先权，如何保证集体组织成员优先权行使，显然在第三十三条中找不到答案，而该问题不解决，一方面会损及集体组织成员权，另一方面也会阻碍和制约土地承包经营权流转。

　　一、集体组织成员与村民的法律辨析

　　（一）辨析的必要性

　　1.有利于弥补立法的不足，使相关概念法定化。集体组织成员与村民这两个概念，目前没有任何一部法律对其内涵加以界定。相反，《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《中华人民共和国农业机械化促进法》、《土地承包法》等法律中，却频频地使用着这些概念。并且在使用中彰显着二者的不同。例如《土地承包法》第二十七条规定：必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该条中集体经济组织成员是村民的定语，即村民的范围要比集体经济组织成员广。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。所以，村民会议又是对集体经济组织成员的限定，即必须是年满十八周岁的集体经济组织成员。既然法律中已隐性地体现着它们的内涵，那为何不将它们显形化、法定化呢？

　　2.有利于定分止争，解决成员资格纠纷。对村民或者集体组织成员不予以明确界定，或者说对它们不加以区分，容易引发集体组织成员资格的争端，而这种争端的外在表现形式就是村民待遇，包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施（如学校）的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权等利益之争。现行法律的缺位，给农村社会的稳定和和谐社会的构建带来了很大的麻烦。

　　3.有利于加强我国立法的科学性，维护法制的统一。不仅仅是这两个概念未被界定和区分，即使是同一概念，在不同的法律或者在同一部法律的前后条文中，其体现的意思也不一致。如村民，在《中华人民共和国村民委员会组织法》第十二条就与第十七中村民的内涵不一致。这一方面破坏了法制的统一性，另一方面也损害了法律的权威。所以，从科学立法和维护法律统一性及权威性出发，也应对村民及集体组织成员进行界定和区分。[page]

　　基于前述分析，我们认为应对村民及集体组织成员加以界定。如果认为修改全国性的法律困难，或者难以对全国性的法律作出统一规定的话，可以考虑在地方性法规或规章中加以规定或者通过立法解释加以界定。

　　（二）集体组织成员与村民的不同点

　　与集体组织成员及村民相联系的还有一个概念，那就是农民。农民是一个社会学概念，是对职业的描述。农民不仅仅是一种身份，更重要的是一种职业。与之相对应的是市民，凡市民以外的人都可以称之为农民。改革以来，农民被分离为若干社区阶层。它们是：城市农村劳动者阶层、小城镇农村劳动者阶层、乡村劳动者阶层。然而，已经分化为不同阶层的这些农村社会成员仍然具有一些共同性：（1）户籍在农村，都是现行户籍分类中的“农村户口”；（2）都是户籍所在地社区集体经济的所有者；（3）农民工作和生活所在地的社区并不全在农村，绝大多数的家庭仍在农村，即使本人或者夫妻两都不在农村，但是，其孩子或者父母有可能都在农村，且拥有一份承包田；（4）他们的权利和义务很大程度上与农村相联系。农民的外延要大于村民和集体组织成员。农民这个概念可以在一个较为宽泛的领域使用，而村民和集体组织成员却较为狭小。总体而言，村民及集体组织成员与农民不太容易混淆。

　　容易混淆的是村民与集体组织成员。它们的相同点是二者都是法律概念，不同点是：

　　1.从外延上讲，村民的外延要大于集体组织成员，二者是种属关系。一般情况下，村民是指居住在本村，户籍在本村并且属于农业户籍的人口，即具有农民身份的人，我们一般把他们称为本村村民，即土著村民或者说集体组织成员。但随着20世纪80年代以来的农村社会成员跨区域流动，在农村工作和生活的除“本地人”之外又增添了一个“外地人”群体。这样，村民的外延就发生了变化，除本村村民外，还包括“外地人”。两部分人在乡村工作、生活和居住，与当地农村发生一定权利义务关系，从而构成了村民的肌体。所以，村民包括本村村民即集体组织成员与外地人。

　　2.从取得的条件上讲，成为集体组织成员的条件严于成为村民的条件。凡在一个地方居住的人可以称之为村民，但其不一定是集体组织成员，要成为集体组织成员必须符合严格的条件。所以，取得了村民资格并不等同于取得了集体组织成员资格。换言之，集体组织成员一定是村民，但村民则不一定是集体组织成员。

　　3.从使用的法域上讲，行政法上使用村民较多，而经济法或者民法上则比较习惯使用集体组织成员的概念。因而在涉及村民自治事项时，用村民较为合适；在涉及经济利益时，用成员较为普遍。

　　4.从历史与现状上考察，一定社区范围的全体成员应以村民小组为原则，村为例外予以明确界定。换句话说，集体组织成员往往在村民小组范围内使用，而村民则在行政村范围内使用。

　　5.从权利范围上讲，集体组织成员大于村民。一个外地人在某村长期居住，可以取得村民资格，参加村民选举，但如果没有被集体组织成员的村民会议同意并取得集体组织成员资格的话，其就不能获取集体经济利益。集体组织成员除享有政治权利以外，还享有经济权利和经济民主管理权利。

　　二、集体组织成员权的权利属性

　　传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。因而在学术界没有对成员权的概念形成统一的认识。有人把民事权利体系划分为以下五个大类：（1）人格权；（2）亲属权；（3）财产权；（4）知识产权；（5）社员权。社员权只与社员资格联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身分权。成员权显然可以纳入社员权的范畴。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权。我们认为，成员权是以成员资格为前提，成员所享有的一种概括性权利。本文要探讨的是具备农村集体组织成员资格的人所享有的权利，即集体组织成员权。从宏观上分，集体组织成员享有的权利包括两大项：经济权利又称自益权、经济民主管理权又称共益权。[page]

　　（一）集体组织成员的经济权利

　　1.土地承包经营权。土地承包经营权能够让集体组织成员获得土地，而该土地是集体组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产，是其获得口粮的法律手段，并且是最低限度的法律保障，事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义。需要注意的是，虽然《土地承包法》将土地承包经营权当作物权来对待，即土地承包经营权人享有用益物权，但《土地承包法》及《中华人民共和国继承法》都不允许土地承包经营权的继承，可以继承的只能是承包人应得的承包收益。

　　2.征地补偿款分配权。按照现行法律规定，农民集体土地被征收后，补偿费用往往不能落实到每一个集体组织成员，而集体所有土地真正的利益者恰恰是他们。我们认为，现行的征用补偿制度是将补偿费中的大部分给集体组织，这种制度设计显然不科学，应予以修改。从保障集体组织成员财产收益权考虑，应将补偿费的主体分配给失地的集体组织成员，不能由其承担失地的成本。在许多地方发生的成员权纠纷，有相当一部分缘起因于征地补偿款。

　　3.宅基地分配权。在城乡结合部，宅基地是一项重要的福利，包含很大的经济利益。宅基地分配应该采取男女平等的原则。然而，遗憾的是，很多地区在宅基地分配问题上采取了男女不平等的政策。表面上看侵犯的是男女平等权，实际上侵犯的还是集体组织成员权。因为成员权里蕴涵了不分男女、老幼，都平等地享有宅基地的分配权。

　　4.股份分红权。成员权可以有多种表现形式。比如，它可以表现为物权化的所有权，即每个人拥有对一块特定土地的所有权；也可以表现为股权，即每人拥有一定数量的土地股份，并按照股份分取红利。现在，许多经济发达地区的农村往往变集体组织成员通过分得承包田而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农民集体组织分得一定地租来获取红利和体现所有人一份子的身份。

　　5.集体福利获得权。

　　（二）经济民主管理权

　　成员权的一个重要方面是行使经济民主管理权，而其主要途径就是成员大会或者成员代表大会。集体组织成员有权通过民主管理的方式，参与集体财产的管理、决策和监督，比如，在集体土地承包给本集体经济组织以外的单位或个人等重大决策时，要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

　　实际上，集体组织成员除了享有经济权利及经济民主管理权利以外，还有一项重要的权利即政治权利。当然，现在许多地方也赋予了外来农民民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的权利，即参与社会公共事务管理的权利。也就是说，民主政治权利不再是集体组织成员的专利。

　　三、土地承包经营权流转中集体组织成员优先权行使问题

　　（一）农村土地承包经营权流转的法律分析

　　农民负担重时，对土地承包经营权流转的一面是农民不愿意耕种土地，供方多；免除农业税后，对流转不利的一面是许多农民愿意耕种土地，供方少。但不管怎样，土地承包经营权流转是一种必然的趋势。土地承包经营权流转是指，在土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权转移给他人（即流进方）的行为。它包括以物权为对象的流转和以债权为对象的流转。狭义的、严格意义上的土地承包经营权流转是指以核心产权或物权让渡为内容的流转。广义的土地承包经营权流转则包含了以物权和债权为对象的各种形式的流转。在我国现行土地制度下，以物权为对象的流转形式包括土地转让、继承和抵押等，以债权为对象的典型流转形式有土地转包、土地租赁、土地入股等。不同的流转形式，有着不同的内涵。

　　这里着重分析一下两种相近的流转形式，即转包与出租。《土地承包法》第三十九条规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。按此规定，转包与出租的区别体现在：转包主要发生在承包户与同一集体经济组织内部的农户之间，出租则不强调集体组织内与组织外，无论是集体组织成员，还是非集体组织成员；无论是农户还是非农户，都可以在不擅自改变土地用途的情况下，向承包户租赁、承包土地。概言之，出租的外延要比转包大，出租涵盖了转包。实际上，我们认为没有必要设定转包与出租两种流转形式，只要用出租即可，理由是：[page]

　　1.转包与出租两种流转形式下，流转双方的权利义务并无实质性的不同。土地转包是农地使用权人作为原承包方将土地经营权转移给第三方，但其作为原承包方享有的农地使用权不发生转让的一种流转形式。土地转包中，农地使用权仍然保留在原承包方手中，原承包方转出的只是土地经营权。因此，其实质是农地使用权的租赁。

　　2.规定转包与出租两种流转形式，会出现法规之间自相矛盾的情况。《土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十三条第（五）的规定是适用于第三十二条规定的全部流转形式的，即本集体经济组织成员既可以转包的流转方式，也可以租赁的流转方式取得土地经营权。显而易见，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条是与《土地承包法》第三十二条以及第三十三条的规定相抵触的。这里的解决方案有两个：其一，修改《土地承包法》，将转包与租赁合二为一；其二，修改《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，将转包的概念修改为：转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户或其他集体组织成员从事农业生产经营。否则，按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对转包的界定，势必会导致法规之间自相矛盾，最终损害的是本集体组织成员的优先权。

　　（二）优先权——集体组织成员权之派生权利

　　1.优先权是法定的而非约定的权利。法律赋予集体组织成员的优先权，目的是维护集体组织成员的生存利益，充分发挥农地的社会保障功能和提高土地利用效率。所以，当事人不得以约定的形式改变或限制集体组织成员的优先权。约定必须遵守法定，否则，该约定当然无效。

　　2.优先权具有成员权性质。它是一种基于特定的身份关系即集体组织成员资格而产生的权利。所以，这项权利不能单独继承、转让。并且，基于其法定性，当事人也不得约定排除。

　　3.优先权只能由特定的主体即集体组织成员享有。农户与集体组织成员都可以作为独立的民事主体存在，但农户与集体组织成员是有区别的。虽然农户本质上是自然人，但它是自然人的一种特殊体现形式，是整个家庭所有成员即自然人的集合体，是个复数概念。集体组织成员实际上就是农民个人，即自然人，是个单数概念。根据《土地承包法》第三十三条第（五）的规定，优先权的主体只能是集体组织成员，而不包括农户。

　　4.优先权可以对抗第三人，具有物权绝对性的特点。也就是说，优先权不仅可以对抗相对人，也可以对抗第三人。如果流转方不顾集体组织成员的优先权，而擅自将土地流转给第三人的话，集体组织成员有权申请确认该项交易无效，从而行使自己的优先权。确认无效的机构包括农业主管部门设立的土地仲裁机构以及人民法院。

　　（三）优先权究竟如何行使

　　对于《土地承包法》第三十三条第（五）项规定的优先权，法律未明确规定集体组织成员如何行使。我们认为，集体组织成员在行使优先权时应注意以下问题：

　　1.行使的条件。按照《土地承包法》第三十三条第（五）项的规定，必须符合同等条件，集体组织成员才能享有优先权，这是行使优先权的基础。条件同等，主要是指与发包方利益密切相关的条件同等，诸如承包价格、承包金给付方式、承包期限、对土地保护义务方面的条件相同或者相近。与流转基本无关的如土地种养何物、何时种养、管理方法等都不是同等条件的内容。所以，条件同等并不意味着绝对等同。对同等条件的具体内容，地方性法规可以作出列举性规定。[page]

　　2.行使的期限。《土地承包法》第三十三条第（五）项并没有规定在原土地承包经营权人即流转方拟进行流转时，在什么期限内集体组织成员应该行使优先权。我们认为，就家庭承包经营权的流转而言，流转人应当将其与第三人缔约的内容，以书面形式告知村民小组或村民委员会，由村民小组或村民委员会以书面形式公告通知本集体组织的其他成员。本集体组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若流转人或村民小组、村民委员会不履行通知义务，本集体组织其他成员须在知悉或应当知悉流转人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。权利指向的对象是村民小组或村委会，方式是明示，效果是集体组织成员按照流转人和第三人约定的相同条款与流转人签定流转协议。

　　3.优先权竞合时的处理。在实际生活中，可能会发生两个以上集体组织成员均行使优先权的情形，而《土地承包法》第三十三条第（五）项也没有对此作出明确的规定，此时应如何处理呢？我们认为，应分为两种情况：一是在第一次流转时，若有两个以上集体组织成员主张优先权，应由流转人选择到底由哪一个集体组织成员享有优先权。这样，既可以减少交易成本，也可以保证在优先权效力相同的情况下，流转人选择权的行使。二是在第一次流转到期，进行第二次流转，原受让人是本集体组织的成员，而原受让人与集体组织的其他成员都想受让时，我们认为，在同等条件下，应流转给原受让人，由其享有优先权，继续经营流转的土地。理由是：其一、有利于提高土地的利用效率；其二、有利于维护原受让人的投入利益；其三、有利于实现流转的目的。有人认为，《土地承包法》第三十三条第（五）项规定的“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”只在流转人拟向集体组织成员以外的单位或个人流转时适用，其并没有规定原受让人与集体组织的其他成员都想受让时，原受让人在同等条件下应享有优先权。我们认为，这是对法律的一种曲解。《土地承包法》第三十三条第（五）项作为土地承包经营权流转遵循的原则之一，应适用于各种流转形式及各种流转情况，包括第一次流转到期，进行第二次流转时，原受让人是本集体组织的成员，原受让人与集体组织的其他成员都想主张优先权这种情况。换言之，在第二次流转时，原受让人的优先权受到《土地承包法》第三十三条第（五）项的保护，应是题中应有之义。否则，进行任意解释必然会违背立法本意。

　　参考文献：

　　1.胡吕银：“论集体土地所有权的法律重构”，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2003年版。

　　2.李建华、杨代雄：“我国土地用益物权体系重构的逻辑思路”，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2003年版。

　　3.王小映：“土地制度变迁与土地承包权物权化”，载《中国农村经济》2000年第1期。

　　4 .王铁雄：“集体土地所有权制度之完善——民法典制定中不容忽视的问题”，载《法学》2003年第2期。

　　5.吴兴国：“集体组织成员资格及成员权研究”，载《法学杂志》2006年第2期。

　　6.谢怀轼：“论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期。

　　7.陈健著：《中国土地使用权制度》，机械工业出版社2003年版。

　　8.王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

　　9.郭洁著：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版。

摘自《法治论坛》第13辑