论土地承包经营权的性质
导读：
【学科分类】物权
【写作年份】2003年
【正文】
土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。 [1]我国《农村土地承包法》第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”该法第9条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。”可见，《农村土地承包法》以特别法的形式，对我国农民依法享有的土地承包经营权加以确认，这对于农村的发展和社会稳定，保护农民的合法权益具有极为重要的意义。
关于土地承包经营权的法律性质，在学术界曾存在债权说和物权说两种不同的观点：
债权说认为，土地承包经营权的内容是由合同确立的，承包经营权本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)属于债权性质， [2]尤其是从土地转包来看，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。 [3]
物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利，性质上只是对物的支配权。“承包经营合同所确立的承包经营权，是对标的物直接占有、使用和收益的权利，因而是物权;承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它应属于用益物权。” [4]
我们认为，物权说与债权说是对同一对象采取了不同的判断标准与方法，前者是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，后者是基于具体权利普遍形成过程的实证判断。造成这种分歧的原因，主要在于此前我国法律对土地承包经营权的权能规定不甚明确。此前我国对土地承包经营权主要规定在《民法通则》和《土地管理法》等法律规范中，如《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第14条第1款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”从上述法律规定看，我国农民享有的土地承包经营权是由承包双方的承包合同确定的，而不是由法律直接确认，其权能也需要由承包合同约定。由于承包合同只是债权性质的合同，具有相对性，那么根据承包合同所确定的土地承包经营权也必然带有明显的债权性质，这突出表现在承包经营权在转让时所受到的限制，即对转包和转让的限制性规定上，上述法律均规定，土地承包经营权的转包、转让需要经过发包人的同意，否则其转让无效，这完全是债权转让的方式而不是物权转让的方式。
根据物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法都应当由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意创设。物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，土地承包经营权的各项具体权能均应由法律明确规定，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。随着《农村土地承包法》的颁布实施，我们认为，我国的土地承包经营权的权能明显加强，已经具有了明显的物权性质，土地承包经营权已经由债权性质的权利转化为物权性质的权利，是用益物权的一种类型。这主要表现在：
第一，土地承包经营权是由法律直接规定的权利，其内容不能由当事人通过承包合同任意创设。《农村土地承包法》第16条规定：“承包方享有下列权利：(1)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(2)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(3)法律行政法规规定的其他权利。”上述权利完全是物权性质的权利。虽然我国《农村土地承包法》仍然规定，当事人可以订立承包合同，但承包合同不能随意剥夺法律规定的承包方依法应享有的上述权利，只能在上述权利范围内确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化，这就意味着我国的土地承包经营权已经由当事人通过合同意定转化为法定，这是权利物权化的突出表现。
第二，土地承包经营权具有排他的支配性，其保护带有明显的物权特征。《农村土地承包法》规定，在承包期内，发包方不得擅自收回承包地、不得调整承包地，其保护带有物权的性质，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权，都应当承担民事责任。该法第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：(1)干涉承包方依法享有的生产经营自主权;(2)违反本法规定收回、调整承包地;(3)强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(4)假借少数服从多数，强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转;(5)以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包;(6)将承包地收回折顶欠款;(7)剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权;(8)其他侵害土地承包经营权的行为。”从以上对土地承包经营权的保护方式来看，我国的土地承包经营权已经完全具备了物权保护的特征，具有明显的物权属性。
第三，土地承包经营权可以流转，发包方不得干涉。《农村土地承包法》专节规定了土地承包经营权的流转，该法第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”根据该法第32条、第33条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，在不改变土地所有权的性质和土地的农业用途，且受让方有农业经营能力的情况下，可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式自由流转。第49条也规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其他承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转。土地经营权可以依法、自愿、有偿流转，是土地承包经营权题中应有之义，这说明，土地承包经营权已经具备了物权所具有的财产性和可转让性特征，是物权性质的权利。[page]
【注释】
[1]王利明：《民商法研究》(第5缉)，法律出版社2001年版，第200页。
[2]中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》1995年第3期。
[3]江平：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第309页。
[4]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第469-470页。
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