下篇：物权请求权的再研究[19]

　　一、关于物权请求权范围、性质的争议及其评析

　　（一） 物权请求权范围的争议

　　对于物权请求权的具体范围，理论上存在分歧意见。多数学者认为，其应包括三种，即“返还原物请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”；[20]但也有不少学者认为，除前述三种之外，物权请求权还应包括“恢复原状请求权”。[21]

　　查有关学者介绍的资料，传统民法理论一般不认为恢复原状请求权属于物权请求权之一种，但台湾学者对此有所争论。一些学者认为，由于恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以区分，故应仅采用损害赔偿请求权：当发生所有物遭受他人侵害时，鉴于物的效用主要体现在经济价值上，赔偿损失即可使受害人利益得到满足，对加害人亦较便利，故受害人只能请求金钱赔偿而不能请求恢复原状。物如遭受侵害，受害人得请求赔偿全部价值，物如仅丧失部分经济价值，则受害人只能请求赔偿物因损毁所减少的价值。[22]而我国台湾地区民法典第196条规定：“不法毁损他人之物者，应向背害人赔偿其因毁损所减少之价额。”这一规定，显然否定了恢复原状请求权的成立，即台湾地区立法上系将恢复原状请求权为损害赔偿请求权所替代。

　　但对此观点其他学者并不赞成，其认为物的毁损与物的灭失有所不同，如果造成灭失应当以金钱赔偿，但如果仅造成毁损则应当恢复原状。[23]尤其当被毁损之物并非可替代物时，加害人应当负修缮责任，不能够通过金钱赔偿的方法而请求受害人让与其物的所有权，故承认被害人对恢复原状或价格赔偿由选择权，其主动在于被害人，所有权失其保障之顾虑，不复存在。[24]

　　对上述观点，内地也有学者响应，认为在所有人的物受到他人侵害且可修复的情况下，不应以金钱赔偿代替恢复原状。并据此证明恢复原状应当成为一项独立的物权请求权。[25]

　　而一些反对恢复原状请求权应列为物权请求权的内地学者所持理由是：恢复原状是侵权责任或违约责任的救济方式，如《德国民法典》关于恢复原状的规定位于债编之下（第249条），我国台湾地区民法典也将其规定在债编之下（第213条），即使在我国《民法通则》，也是在侵权责任之下加以规定的（第117条）。因此，其为债权性质的请求权，而不是物权请求权。[26]

　　上述就恢复原状请求权是否为物权请求权的争议极有意义，但所见争者的论据却使人不得要领。前述就此持“赞同论”的台湾及内地学者侃侃而谈之所及，仅为恢复原状请求权不应被损害赔偿请求权（金钱赔偿）所替代，此言甚是，但并不能说明此种请求权应当属于物权请求权而非债权请求权。而持“反对论”的学者则单纯以某些立法上将恢复原状请求权列入民法典债编规定来说明其非为物权请求权，显然也难成其道理。

　　我认为，物权的保护方法中，恢复原状当然是一种独立的请求权（在物被部分损毁的情况下，禁止受害人在请求加害人修复还原或者赔偿损失之间进行选择是毫无理由的）。而此种请求权是否为物权请求权，应当看其是否符合物权请求权的特征。

　　“恢复原状”（或回复原状）在立法和理论上有不同含义，有时指恢复受侵害的权利之原来状态（如物的返还或损坏物的修复），有时则还包括以非货币之等价物填补损害。[27]但此处之“恢复原状”，仅指对遭受损害的物之部分或者全部修复还原。从与物权的关系上看，恢复原状请求权因物权之保护所生（基于物权发生），与物权同命运（物权不存在，恢复原状请求权也不存在；物权转移，此项权利随之而转移，并且，不得脱离物权而单独转让），同时，与损害赔偿请求权全然有别，此种请求权之目的大体上也可视为对物权圆满状态的恢复。因此，如果纯粹予以技术上的分析，恢复原状请求权完全符合物权请求权的一切特征，当属物权请求权之一种无疑。

　　然而，如果物权请求权本身的存在即非纯粹逻辑分析的结果，那么，恢复原状请求权是否为物权请求权之一种，便须打上问号。这一问题，留待下文探讨。

　　（二）物权请求权性质的争议

　　物权的请求权效力之效果为物权人对于妨害物权行使的特定人享有请求权利。对此种请求权利，理论上称为物权请求权或者物上请求权。

　　依通说，在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设。[28]其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的基本内容。[29]《德国民法典》以后，《瑞士民法典》[30]以及我国台湾地区民法典[31]均对物权请求权作了明确规定。《日本民法典》虽然没有对物权请求权做出一般性规定，[32]但这一制度在司法实务上和理论上均得到承认。[33]

　　作为对物权之直接支配效力的保障，与物权的排他效力、优先效力及追及效力一样，物权请求权也是基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在现今学说上并无争议。[34]但就此种请求权的性质，日本民法理论上却有“债权说”、“物权说（物权作用说）”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。[35]归纳起来，或认其为债权（其为请求特定认为特定行为的独立权利，纯属债权），或认其为“不纯粹之债权”（其为类似于债权的一种独立请求权，但从属于基础物权并与之同命运），或认其为依附于物权的一种请求权（其基于物权的作用而生，依存于物权而存在、消灭，非独立的权力）。上述观点中，认为物权请求权“虽是一种独立的请求权，欲并非是一种纯粹的债权”的理论在日本占上风。[36]

　　依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，其理由是：物权请求权基于保障物权的完满状态而生，并无独立的存在目的，且更重要的是，此种权利完全不可以与本权脱离，不可以独立地被让与第三人（凡独立的财产权利，必可予以独立转让），同时，此种权利具有消极性，仅在物权的积极权能的行使受到妨碍时方可有行使的机会。[37]

　　而我国学者则多认为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。[38]争议不可谓不大。

　　围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。[page]

　　无论如何，物权请求权不是物权之一种，此当无可置疑。而依德国民法将物权与债权作为财产权类型的基本划分之后所形成的通常观念，一项实体性的财产权利，[39]如非物权，即为债权。既然如此，物权请求权为什么不是债权呢？就主张物权请求权非为债权或者应独立于债权的众多学者所持理由来看，其主要之点在于：

　　1.物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为为权利内容，但此种权利旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，目的在于使物权恢复圆满状态和支配力。只有当物权人的支配权利所到他人侵害时，为恢复物权的圆满状态，物权人才能行使此项请求权，故物权请求权与物权同其命运，此与债权之完全独立并不相同。

　　2.物权请求权基于对有体物的保护而生，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设，此与债权产生的原因亦不相同。

　　3.物权请求权的产生原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只须证明侵害或妨害的存在，即可提出请求，不须就侵害人的过错承担举证责任。而侵权行为所生之债权的产生一般以侵权行为人的过错为要件。

　　4.物权请求权的效力优先于债权请求权，当二者并存时，前者优先于后者。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权派生的，而此种权利当然应优先于一般债权而受到保护。

　　5.物权请求权不适用消灭时效，而债权请求权适用消灭时效。物权请求权系因与物权相依存，只要物权存在，则于物权受侵害时，物权请求权即行发生，亦即与物权同在，故应非消灭时效之客体。[40]

　　前述理由又可归纳为两方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否具有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。

　　（三）评析

　　物权请求权本质上究竟是不是既区别于物权，又区别于债权的一种“独立权利”？这个问题，显然涉及到权利的基本分类方法和分类目的。

　　就权利的分类而言，至少需要遵循两项游戏规则：一是权利分类的根据（角度）必须同一；二是用于分类的权利（分类所针对的权利）必须处于同一位阶。现依据这两项标准分析如下：

　　1.依据权利的实质内容进行分类：物权请求权本质上应当属于债权。

　　物权与债权的区分，其依据的是财产权利的基本特性。而财产权利基本特性的区分根据，则应是财产权利的实质作用和具体内容（权能）。由此，自德国民法以来，实体财产权利被区分为物权（对物的直接支配权）和债权（对特定人以财产给付为内容的请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权最为抽象的高度概括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如身份上请求权、诉讼请求权等），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产给付者，应均属债权。换言之，物权之所以是物权，关键在其对物的直接支配性，债权之所以是债权，关键在其对人的请求性（限于财产给付）。至于物权或者债权产生的根据、目的等等，均不影响其权利本身的属性：不同的债权自有不同的产生依据以及不同的设立目的，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。因此，前述以“物权请求权基于物权产生，基于保护有体物而产生，旨在保护物权，使物权恢复圆满状态和支配力”为理由，证明其性质上不属于债权的观点是不能成立的。

　　此外，前述理论以“物权请求权的产生无须当事人有过错”否定其债权性质的理由亦难成立。债权的产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则根本不存在债务人有无过错的问题。

　　至于强调物权请求权与物权不可分离、物权请求权不可单独转让（而债权具有独立性，亦可单独转让），并以此说明物权请求权与债权存在本质差别的理由，亦不能成立。某种权利能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种权利与某一特定人格或者其他某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系。事实上，与此种论述相反，债权亦并非全为独立存在的权利，例如保证担保权，其债权性质无可置疑，但此种权利既不因其必须依附于被担保的主债权的存在而存在而不成其为一种债权，亦不因其不得单独转让而不成其为债权。如果说物权请求权因不得脱离物权而单独存在或者转让，从而便成为该物权之效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权效力的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权效力的一部分，或者因此而不能成为一种债权呢？

　　因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否独立存在以及单独转让来否定其债权性质的理由，不能成立。

　　至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均得适用的消灭时效及其原因，以下将作专题讨论。但即便此两项结论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：

　　首先，在实现上优先于普通债权的权利并不一定都不属于债权。除物权优先于债权之外，如前所述，某些债权（企业破产清算时职工的工资、劳保福利等债权等）在特定情况下也有可能优先于其他债权。事实就是，权利的优先性的来源十分复杂，一项权利是否具有优先性，与该种权利的基本属性并必然联系。我们不能说凡优先于债权的权利就肯定是物权，也不能说其肯定就不是债权。因此，以物权具有优先于一般债权的效力作为否定其为债权之一种的理由，本身所设前提就是错误的。

　　其次，某种权利是否适用某种时效，亦非判断该种权利之属性的依据。就物权而言，尽管取得时效专为物权而设，但并非一切物权均得适用。如经过登记的不动产物权，依法即不适用取得时效（取得时效仅适用于未经登记或者错误登记的不动产及），但不能就此证明其不是物权。而虽然消灭时效专为债权而设，但一项债权是适用普通消灭时效还是特别消灭时效，甚至根本不适用消灭时效，也并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”。如依我国《担保法》的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭，[41]这并不否认保证担保权属于债权。[page]

　　结论就是，物权请求权作为一种特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。

　　2.根据权利分类的角度或者标准：物权请求权无资格与债权“分庭抗礼”

　　为了进一步揭示财产权利的各种属性，在物权与债权分类的基础上，伴随分类角度的转换，物权与债权在各自的领域继续被予以分类：根据物权人与所支配的财产的关系的联系紧密程度（是支配属于自己的财产或者支配属于他人的财产），物权被区分为自物权与他物权；根据他物权设定的不同目的，他物权则又被区分为用益物权与担保物权，等等。而根据债权所生之不同根据，债权又被区分为契约之债权、侵权之债权、无因管理之债权以及不当得利之债权等等。而“请求权”作为一种权利类别的出现，却与物权和债权的区分毫无关系：当以权利的作用（法律上之力）作为分类标准并将分类的对象扩张于实体财产权之外时，权利被划分为“支配权、请求权、形成权与抗辩权”。其中，除形成权与抗辩权属程序性权利之外，[42]支配权和请求权分别为物权、债权、人身权以及知识产权等实体权利所包含或者派生。其中，请求权的“发现”，被认为是民法理论研究的重大成果。

　　请求权（Anspruch）的概念系由德国法学家温德赛（Winscheid）由罗马法上的Actio发展而来，认为于诉权（（公权）之外，尚存在实体法上的请求权（私权）。基于其不同发生基础，请求权被进一步区分为物权请求权、债权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等。对于请求权的性质，学者有十分确切的说明：请求权系由基础权利而发生，为“权利的表现，而非与权利同属一物”。[43]换言之，任何请求权均为权利产生的权利：债权请求权为债权的基本权能，由债权本身所包含；物权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权等则多因权利受第三人侵害时发生。

　　这里，我不能不指出，既有理论在请求权分类问题上并未严格遵守逻辑规则：

　　就实体权利的分类而言，在“财产权”与“人身权”的分类基础上，物权、债权、知识产权与人格权、身份权等应当属于下位概念的同一位阶，而在前述权利存在之基础上派生出来的各种权利（包括各种请求权），则应当属于再下位的同一位阶。因此，当物权、知识产权及人格权和身份权被指明为“支配权”时，与此相对应，就“请求权”的范围，则只应指明债权。与此同时，由既存权利而派生出来的请求权，也应当按其应有位阶予以排列，否则，分类的角度、标准和位阶就会发生混乱。

　　如依照严格的逻辑规则，有关实体权利的分类应如下图：

　　分类I： 财产权 人身权

　　物权 债权 知识产权…… 人格权 身份权……

　　分类II： 支配权 请求权

　　物权 知识产权 人格权 身份权…… 债权……

　　分类III： 权利被侵害所产生的请求权

　　物权请求权 “债权请求权” 人格权上请求权 （某些）身份权上请求权[44]……

　　返还原物请求权…… 违约金请求权…… 损害赔偿请求权…… 妨害排除请求权……

　　分类VI： 债权

　　契约所生之债权 无因管理所生之债权 侵权行为所生之债权……

　　物权请求权 人格权上之请求权 （某些）身份权上之请求权……

　　分析上述分类列表，可以发现，既有理论在将所谓“债权请求权”定义为债权本身所包含的请求权的同时，将之用以对应物权请求权，是完全违背逻辑规则的。

　　当我们言及“物权为支配权，债权为请求权”时，系从权利本身的内容出发（参见上述分类II）。在这里，请求权为债权的基本权能（债权还包括受偿权能等），支配权为物权的基本权能（还包括排他权能等）。[45]因此，以债权的“请求权能”去对应物权的“支配权能”是适当的。就权利的作用而归纳出“请求权”与“支配权”等的类别，具有重大价值。可是，既有请求权理论将作为债权本身所包含的权能（请求权）去对应物权等绝对权受侵害之后所派生的请求权，便不可能不发生权利位阶上的错乱，并进而导致权利性质归属上的错乱：例如，如果将与物权请求权属同一位阶的“人格权上的请求权”理解为人格权遭受侵犯以后所生之请求权，那么，此种请求权无疑属于侵权行为所生之债权。而因其为债权，故应属于所谓“债权请求权”之一种。此时，人格权上的请求权显然为债权请求权所包含，不得与之并列（基于身份权遭受侵犯而产生的身份上请求权以及知识产权上请求权等亦同样如此）。而将所谓债权请求权（实际上就是债权本身）与人格权上请求权等相提并论，无异于确认了后者并非前者。如此一来，有关权利的属性将自相矛盾，成为乱麻一团（参见上述分类III及分类VI）。

　　在这里，我无意试图否定民法理论上有关请求权基础及其体系研究成果所存在的重大价值，但在这一体系中，所谓“债权请求权”实际上被断定为与债权相联系（或者基于债权而产生）的一种权利而非债权本身（债权的基本权能），却无论如何令人难以接受。

　　总之，物权与债权为对有体财产权的一种基本分类。任何有体财产权，如非物权，则为债权，原本并不存在“第三者”。而物权请求权无论多么特别，其必须基于物权遭受侵犯而产生，其并非某种权利之固有的权能。因此，在请求权体系中，物权请求权当与身份上请求权等相互对应，但却无法与所谓“债权请求权”相互对应。而从权利分类的角度和标准来讲，物权请求权绝无资格与物权、债权相并列。质言之，如果承认物权请求权完全是一种实体权利、财产权利的话，那么，就必须承认其没有资格成为“独立于”物权与债权的一种权利。物权请求权要么是物权，要么是债权，二者必居其一。

　　二、物权请求权独立于债权体系的必要性

　　某些学者对于物权请求权与契约所生之请求权及不当得利所生之请求权的某些重要区别进行了详细的论述，以证明其非为债权之一种。[46]但此种论述不仅变换了比较的标准（如果以产生债权的法律事实为基础，则与契约、不当的利等相对应的债权的产生依据，应为侵权行为，而物权受侵害后产生的请求权，应归入侵权所生之请求权范围。因此，将物权请求权与其他侵权所生之请求权相比较，论证其非为侵权所生之债权之一种，才是应有的角度），而且意义不大：产生基础完全不同的请求权（债权），自然会有种种不同（正如在契约之债和不当得利之债之间，我们照样会寻找到许多重要区别一样）。问题仅仅在于，如果将物权请求权纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？

　　很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权行为所生之债权的一种（我国《民法通则》即采用这一立场）。[47]

　　因侵害物权而发生的请求权主要有返还原物、排除妨害（其包括传统理论上之“妨害除去请求权”以及“妨害防止请求权”两种）、恢复原状、损害赔偿等四种。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，自不待论，而第四种请求权则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权（或者前两种请求权）独立出来，首先使其脱离侵权之债，然后进一步使其脱离整个债权体系，最后将之作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。因此，应当首先分析物权请求权脱离侵权所生之债权的必要性，然后再分析其进一步脱离债权体系（或者真正意义上的“债权请求权”体系）的必要性。

　　（一）物权请求权独立于侵权损害赔偿请求权的必要性

　　物权请求权与侵权损害赔偿请求权的主要区别在于其发生条件上的不同。一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿基础之上的。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产遭受损失，原有财产利益即已不存在，故损害赔偿实为受害人利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利。因此，损害赔偿请求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强调行为人道德上之可非难性，即须以行为人的过错为责任条件。但以回复物权圆满状态为目的的请求权则不同：返还原物请求权的成立以原物尚且存在为前提，而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益，此对其并非为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性（过错）为条件；排除妨害请求权也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害（妨害危险）的排除，其本身并不与损失的分配相联系，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生，所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，如果不将物权请求权与损害赔偿请求权（侵权责任）相区别，则于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而修建的不合格的油库转让他人，如因该他人对妨害之形成无过错而受害人只能请求出让人予以排除，于所有人极为不利；又如财产借用人将借用物擅自转借他人时，如依契约上请求权，所有人因与次借用人之间无契约关系，不能直接请求次借用人返还；如依侵权责任，由于次借用人无过错，所有人也不能请求其返还。但如果承认物权请求权，则次借用人构成无权占有，无论其有无过错，均得被请求返还。可见，物权请求权的成立不以相对人的过错为条件，是此种请求权旨在回复物权圆满状态所决定的。基于物权之重要性，物权圆满状态的回复应为法律所侧重保护，而返还原物、排除妨害非单纯损失的分担，一般不具惩罚性，其与损害赔偿具有本质区别，故前述被命名为“物权请求权”的两种请求权（返还财产及排除妨害）应与侵权所生之债权请求权相分离。

　　但是，恢复原状请求权是否也有理由脱离侵权所生之请求权体系呢？

　　作为物权保护方法之一的恢复原状仅指对受到损害的财产之修复还原。如前所述，如果仅凭逻辑上的分析，此种请求权当然属于物权请求权。但既然物权请求权之独立并非基于其本身的性质，而是基于法律价值判断，故此种请求权是否应当划归物权请求权，同样应当对之进行必要性的价值判断，亦即辨认这一问题的定夺关键，仍然是取决于此种请求权的产生是否以行为人的过错作为条件。

　　首先得承认，就物权人（受害人）而言，恢复原状与损害赔偿是有重大区别的：前者可使其物权圆满状态得以回复，后者则仅使其获得经济价值上的填补。但就加害人而言，恢复原状与损害赔偿却只有形式上的区别而无实质上的区别：对于加害人来说，两种请求权行使的结果均使其承受不利益（赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事，亦即恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已）。既然损害赔偿一般须以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，法理上难以自圆其说。

　　所以，恢复原状请求权应与损害赔偿请求权为相同性质，不得成为物权请求权之一种。而传统理论在清理物权请求权的队伍时，也视而不见恢复原状请求权：《德国民法典》和我国台湾地区民法典将之规定于债编，使其依然滞留于债权的营地，显然不是没有考虑的。

　　上述分析表明，返还原物与排除妨害作为物权请求权，应当区别于损害赔偿以及恢复原状等侵权所生之请求权而予以独立。但此种分析并未彻底说明物权请求权何以不能被作为一种债权纳入债法的体系，而非得要逃离债权体系以至获得相对的独立？

　　北京大学法学院·尹田