五、涉“三来一补”企业纠纷在审理程序中的几个问题

　　（一）“三来一补”企业的诉讼主体地位问题

　　要解决“三来一补”企业的诉讼主体地位问题，必须解决的一个理论前提是：“三来一补”企业是一个具有相对独立人格的企业吗？它是现实民事经济活动中的具有民事权利能力和民事责任能力的主体吗？根据目前通行的企业法的理论，企业乃一外来词，源于英文enterprise ，意为企图冒险从事某项事业，后来用指经营组织或经营实体。日本用汉字将其译为“企业”传入中国。我国法律上长期以来将企业理解为应当是一种组织，而依国际惯例，凡合法登记注册，拥有固定地位和相对稳定经营的组织和个人，都属于企业。这样，企业就是一个与流动贩摊、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。企业原则上应进行独立核算、单独计算成本和费用、以收抵支、计算盈亏，对其业务通过财务会计进行反映和控制。在现代社会，法人企业占主导地位。②而反观我们所面对的“三来一补”企业，完全符合上述关于企业的基本理论，它已经合法登记注册，拥有相对独立的财产，以自己的名义来外从事经营活动，且独立进行核算，有独立的会计帐簿，并依法交纳相应的税费，因此我们称其为“三来一补”企业是恰如其分的，其在民事实体法上的非法人团体的地位是不容质疑的。那么，我们如何回应企业形态法定主义的质疑呢？其实，我们翻阅一下企业形式的理论就不难发现，企业形态法定主义并非绝对，尤其在市场经济的初创或经济转型时期，往往是实践创造引导法律规范，而不是用法律规范来剪裁社会实践。中国人民大学的史际春教授指出，我国企业的基本类型与西方演进的方向相反，一方面是先有法律规定的典型企业，另一方面则有民间创造与法律肯认的过程。①北京大学的甘培忠教授用实例证明了这一现象，他指出，中外合作经营企业是广东地区创造的一种有效的利用外资的方式而推广全国的，直到1988年国家才颁布《中外合作经营企业法》，1995年才出台《实施细则》，对合作企业在社会实践中的一些作法进行总结。②因此，“三来一补”企业尽管在我国截止目前还没有针对性的法律对这种企业形态明确肯认，也不能因此断言其非法性，我们似乎只能用“失范”这一用语来表明“三来一补”企业目前的存在状态。我们还应当注意的是我们的《外商独资企业法》除一般性的规定外资企业的组织形式为有限公司外，同时还允许经批准后采用其他组织形式，③“三来一补”企业作为外商独资的一种非法人企业，似乎也可以用这一条的精神来解释它的合法地位。但无论如何。“三来一补”企业成为市场主体之一种，获得民事实体法上的独立地位已经是不争之事实。正如我们上文已经提到的那样，实际上我国的市场主体立法是相当混乱甚至是相互矛盾的，《民法通则》仅规定自然人、法人、合伙、联营、个体工商户、农村承包经营户六种主体，如果探求《民法通则》立法之本意，似乎又倾向于将合伙、个体工商户、农村承包经营户归入自然人主体之范畴，并非独立之民事主体，而又将联营归之于法人主体之范畴，因此有的学者认为《民法通则》实际只规定了两种市场主体也不无道理。④《民法通则》于1986年公布实施之后，市场经济的发展已经远远超出了当时法律所预想的状态，其他市场主体的立法不能不对《民法通则》进行补充甚至是拓展，于是《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《集体企业条例》、《私营企业法》、《三资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《外商投资股份公司的规定》等纷纷出台，令人眼花缭乱，市场主体的法律制度被社会经济实践一步步推向前进，而这种前进由于来不及整理立法的头绪，显得相当慌乱而没有章法。令我们更加感到迷茫而不知所措的是，我们一贯所接受的诉讼法与实体法的形式与内容的关系又发生了巨大的变革，诉讼法越来越表现出自己独立的价值取向，程序本身就是目的的思想开始在法学界和实务界得到认同，⑤反映在主体问题上，诉讼主体与民事主体也开始有所分化，尤其是民诉法上“其他组织”的创造更是将这种分离尽一步实质化，在民诉法学界称之为“一大突破”⑥的同时却留给了我们的司法实务界难以解释的困惑，我们承认这种分离，但它们二者之间真的区分的如此彻底而没有任何事实上的联系吗？有的学者已经意识到这种只有分立而没有构建带来的恶果，他们尖锐的指出：“然而，我们不无遗憾的体验到，由于理论的不完整及其他原因，造成我国民事诉讼法学研究落后于民事实体法研究的局面。举简单的例子说，在以前，甚至没有一本书能够说明诉讼当事人与民事权利主体的关系。因此中国民事诉讼当事人的概念基本上是以实体法的规定标准来进行判断的。当我们在声讨超职权主义的诉讼模式时，却也在同一时间忘记了我们的实体立法已经将诉讼法的很多功能排除在外，法院只有在没有审理以前已经不得不从实体法寻找确定当事人的依据了。换言之，本该作事实判断的法院，已经在没有当事人参与的情况下，开始了替代当事人进行权利判断的步骤。所以，在开庭审理前已经陷入主观判断氛围的法官，在庭审中表现出来的消极和对当事人及其代理人的言辞辩论的忽视，自然是不可避免的。”①如果我们对诉讼法上的主体与实体法上的主体分离单纯停留在理论的构建的游戏中，那就大错特错了，因为我们的司法审判却有时不得不面对某些主体在民事实体法上必须承担责任，而其在民事诉诉法上却又无须成为诉讼主体的强烈矛盾。例如：我国民法通则规定合伙人对合伙的债务以各自的财产承担连带清偿责任，而民诉法却规定合伙组织可以单独作为诉讼主体；我国公司法规定外国公司的分支机构的债务由外国公司来承担，但民诉法也赋予了分支机构独立诉讼主体的地位。这是否就意味着起字号的个人合伙与外国公司的分支机构只做为纯粹的诉讼主体参加诉讼，而不必承担民事责任呢？如果这些纯粹的诉讼主体作为被告时，原告对其如何提出合乎逻辑而有效的诉讼请求呢？这不能不成为困扰我们的理论怪圈。我们再回到我们所研究的“三来一补”企业的问题上，同样会面临这种疑问，“三来一补”企业做为一种非典型的或者说没有法律明确规定的非法人组织，按照此种惯常法律逻辑，其债务应当由其外商投资者来承担，而按民诉法关于其他组织的规定又可成为诉讼主体，难道“三来一补”企业仅仅是一种必须成为诉讼主体而又不承担民事责任的怪物吗？当“三来一补”企业做为债务人时，原告可以仅仅将其列为被告而不向其提出任何诉讼请求吗？如果要提出诉讼请求，又请求什么呢？很显然，这种逻辑是相当荒唐的，只是民事实体法学者与民诉讼法学者各执一端的理论结论，而现实的诉讼中谁也不会起诉一个明知根本不用承担任何责任的纯粹的诉讼主体，“起诉他是为了让他承担相应的责任”是任何一个正常人的正常思维。[page]

　　文章写到此处，需要做一下停顿，整理一下思路，去搜索一下民诉法及实体法上的理论来解决困扰我们的难题。对此，我国民诉法学界的泰斗级人物常怡教授主编的《比较民事诉讼法》中关于当事人理论的介绍和研究就相当完整，对我们进行思路的梳理大有裨益，“当事人理论是民事诉讼理论中的一个重要部分，它与诉权理论、证明责任理论一起共同构成了民诉法理论的三大基石。从根本上说，当事人理论所解决的是‘何者能诉，以何形式诉’的问题，‘何者能诉’表明成为民事诉讼当事人必须具备的条件，该条件包含两个方面，一是一般意义上的诉讼资格要件，即当事人必须依照诉讼法规定享有一定的诉讼权利能力和诉讼行为能力，以获得一般意义上的进行诉讼、实施诉讼行为的资格；二是特定意义上的诉讼资格要件，进行诉讼的当事人必须是本案的正当事人，享有对本案的诉讼实施权。‘以何形式诉’则说明了在多样化的诉讼法形式（单一诉讼或者集合诉讼）中，当事人以何面目出现。”“而作为权属主体和责任主体的程序当事人要行使该权利，承担该责任，就必须事先在法律上获得某种资格，该资格既是一种主观意义上的身份（权利能力，它由一定国家的主权者赋予），同时又是一种实现意义上的能力（行为能力，它由人客观上的生理和精神状况决定），只有在保证诉讼程序中的当事人具备该资格这一前提下，一切权利与责任才能得到实处，一切关于权利与责任问题的探讨也才有意义。”①可见，诉讼当事人实际上可以分为两个层级，一个是一般意义上的诉讼当事人，只要具有诉讼权利能力和行为能力者即可获得；另一个是特定案件中适格的或正当当事人，它必须与案件或诉讼标的具有一定的法益关联，或者用通俗的语言来讲，就是必须是一个潜在的享有一定权利或须承担某种责任的主体，唯此才有意义。适格的当事人与一般意义上的当事人是既有联系又有区别的两个概念，前者侧重于当事人在诉讼中与一定诉讼标的或者一定法益的关联性，而后者则侧重于强调当事人提起诉讼的自由，即只要是在原告起诉书中所列的原告与被告，便可视之为本案的当事人。适格的当事人，则必须是在特定诉讼中有资格作为原告或被告起诉或应诉，并受本案判决拘束的主体，它是一般意义上的当事人能力要件在特定诉讼中的具体化和进一步深化，因此可以说，“正当当事人或适格的当事人这一概念的意义在于它起到了一种”过滤网“的作用，弥补了纯粹程序当事人之形式化而有可能导致的滥诉和司法资源的浪费，从而在纠纷进入正式的审理程序之前，将那些与本案之诉讼标的毫无关联之人排除在当事人之外 ，从而使法院的判决能够产生实质意义”。②适格、当事人能力、诉讼能力一起构成了诉讼主体的三大要件。非常遗憾的是，我国的民诉法并未能很好的反映理论界研究的成果，对当事人能力及诉讼能力问题并未做出专门的规定而仅仅有一个相关的条文：“公民、法人和其他组织可以做为民事诉讼的当事人。”同时，我们对这种一般意义上或形式意义的当事人与适格的当事人并未作出明确的区分，而是理想化的要求当事人须为与案件有利害关系之人。可能是司法实务界逐步发现了这一重大缺漏，为弥补这一不足，最高法院在《关于适用民诉法若干问题的意见》第41-43，45-49，51-56中明确了几种特定诉讼中当事人的认定标准。值得我们注意的另一个倾向是，在我国民诉法学界，有学者从扩大司法保障私权的功能、提升程序自主性这一角度出发，提出了程序当事人即当事人的观点，这一主张在学界产生了相当的影响力，并得到了一定的认可和接受。在程序当事人这一概念之下，适格的当事人也因此被赋予更多的程序上的意义，其关注的内容从关注“实体适格”到“程序适格”，即只要符合诉讼法所规定的起诉和应诉的形式要件，主体就能以正当当事人的身份进入诉讼程序当中来，获得司法审查与救济的机会。适格当事人的扩张无疑大大增加了社会主体接受司法保障的可能性，由此扩大了司法对社会开放的“口径”。这种理论上的探索与美国民诉法中完全由当事人主观上的权利主张来引发一场诉讼的做法可谓接近了一大步。“这种接近恰恰说明了这样一个事实：那就是，在现代社会中，司法由于承载越来越重，其功能将有不可避免的扩大的趋势；另一方面，私权保障的范围与程度的逐步增强促使民事诉讼不得不对此做出积极的回应，给予社会主体比以往大的多的活动空间。”①在实体法的研究方面，除自然人、法人之外的组织体的地位也日益走向相对独立的境地，冯兆蕙、冯文先两位学者认为：“界定现实主体是法律主体而非法律客体的是人格概念，主体与客体是关系哲学类范畴。主体是具有主动性、进攻性、积极性的施动者；客体即具有被动性、自在性、消极性的受动者。二者在界定上具有相对性，在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体的标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。同时，参与社会关系的首先是现实主体（即社会存在），但是由于一国法律特定的价值取向和物质现实的局限，法律只是将现实主体之一部确定为法律主体。在法律思维世界中如何把握这一区分之标识，即在于人格概念的确立。人格概念是高度抽象的法技术的构造物，它力图适应形式理性化的要求，从各种不同的法律主体中抽象出共同点，以示与非法律主体的区别。”“人格是法律主体的实质，法律主体是人权的外在形式。而作为描述民事主体存在状态的三个基本法律概念，即民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力。民事权利能力是法律赋予主体以自己之名义参与民事活动的资格；民事行为能力则是民事主体意志能力的体现；民事责任能力是人格之具体特性之消极的一面，它描述民事法律主体因参与违背法意志并受其否定的事实关系，即应承担不利后果的能力，是法律赋予民事主体承担责任的资格，从制度层面上讲，权利主体与责任主体是一致的，但不同的民事主体有着不同的民事责任能力，即承担责任的范围不同，参与责任关系的能力不同。在非法人团体与其主办者的关系问题上，在权利能力上他们都是自由的，彼此独立的参与各自的私权关系，主办者不能抽逃资本，不能直接享有非法人团体的权利，但毕竟非法人团体不同于法人，它只有相对独立性，这种相对独立性就表现在民事责任能力的不完全性上，其根源在于主办者在创办非法人团体时，因一定的事由，公权将已设立的非法人团体参加责任关系的最终能力保留给主办者，而只给非法人团体独立的参与私权关系的能力和相应的责任能力。”②民事诉讼法与民事实体法的理论研究表明，无论是民事实体法上的主体抑或是民事诉讼法上的主体，一般而言，该当是现实社会活动主体的法律反映，不基于现实社会之情形，而由法律随意拟制的主体是不存在的，我们将法人赋予法律之人格，表面上似乎纯粹出于法律以及法学家之创造，但事实上法人以自己之名义广泛参与社会生活并从某种意义上主导社会生活的经济社会现实才是法律赋予这种社团以人格的真正动因。③尽管我们1986年颁布的《民法通则》只规定了两种民事主体，即自然人与法人的划分，而日益纷繁复杂的社会经济现实却将《民法通则》简单的二元主体格局不断推向前进，《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等大量的关涉民事主体制度的法律正不断丰富着我们的民事主体理论。冯兆蕙、冯文先两学者更是在理论层面上将民事主体理论进一步系统化，用民事权利能力、民事责任能力两个范畴来描述民事主体的存在状态，法律正日益拓宽所赋予主体资格的范畴，而现实主体的民事责任出现了完全责任能力与不完全责任能力的划分，公民、法人无疑具有完全民事责任能力，而合伙企业、非法人分支机构等其他组织，包括不具有法人资格的外商独资企业则是具有部分责任能力的民事主体。本来民事实体法的研究与民事诉讼法的研究应当寻找某种契合，但由于我们学界似乎在有意的强调各部门法的独特不可替代之地位，二者不但没有寻求合作，而是在试图不断扩大各自的研究领域，我国的《民法通则》屡屡规定一些诉讼程序上的问题，而《民事诉讼法》也总是有意无意的涉足民事主体的构造和责任承担。在此，我们不是不承认，也不是不强调民事诉讼法的独立价值，我们也的确在相当意义上饱受轻视程序价值之祸害，但如果我们因此就放弃二者之间的天然联系，过份的强调各自的独立地位无疑也是有害无益的。常怡教授主编的《比较民事诉讼法》对此就采取了比较中肯意的态度，他认为诉讼权利能力是民事权利能力在诉讼法上的反映，而诉讼行为能力则是民事行为能力在诉讼法的体现，一般意义上的当事人理论界定了可以成为当事人之资格条件，而适格当事人理论则无疑暗含当事人应当是与具体的诉讼有关连的并且能够承担相应责任，具有相应责任能力的价值判断，唯其如此，整个诉讼过程才有意义。尽管我们对民事诉讼的目的的研究更加多元化，但解决纠纷乃民事诉讼恒定不变之目标，①如果纯粹一个不具有责任能力的诉讼主体在诉讼中是解决不了任何问题的，徒费时间及金钱而无实益。做为“三来一补”企业，应当肯定其在实体法上乃不具有法人资格的外商独资企业，其在民事诉讼法上也有存在的充分依据，完全能够而且也应当成为勿庸置疑的诉讼主体。江伟教授在论述“其他组织”能够成为民事诉讼主体的原因时曾提出，其他组织能够成为民事诉讼主体，“究其原因，是商品经济发展所带来的必然结果。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，参与市场经济活动的利益主体呈现出复杂化和利益多样化的发展趋势，其中一个重要表现就是大量不具备民事主体资格的非法人团体参与到民事经济交往活动当中，成为了事实上的经济利益和经济责任主体。如果不赋予这些主体以当事人能力，一旦涉诉，其合法正当的经济利益就无法通过诉讼获得切实保护；何况在事实上，这些非法人团体本身具有比较完备的组织形式和独立的起诉、应诉能力，能够以独立的财产履行判决所确定的义务。”②尽管他认为不具有法人资格的其他组织不具有民事主体资格的观点尚存商榷之余地，但他对非法人其他组织成为诉讼主体甚至是民事主体的原因的论述还是相当中肯的，这一论述也同样适用于我们所研究的对象。[page]

　　那么，“三来一补”企业是否就可以完全抛弃外商投资者，独立参与所有诉讼呢？“三来一补”企业同其他非法人组织一样成为独立的诉讼主体似乎并没有什么疑问，但当“三来一补”企业并没有完全承担相应责任的能力时，单独参加诉讼势必造成判决的空洞及诉讼资源的浪费，当然，我们也可采取执行过程中变更被执行人的程序使这种判决责任得到转移，但毕竟这种未经审判即变更被执行人的方式本身的正当性也倍受质疑。①我们在览阅最高法院及上海高院已有的相关判例时，也可以看出，我们的司法实务界对“其他组织”以主体身份参与诉讼并没有多大争议，而在其他组织单独参加诉讼还是与其责任的补充承担者共同参加诉讼的问题上时常处于犹豫不决的境地。例如：北京市四环制药厂诉河南省驻马店市医药公司新特药批发部不当得利纠纷一案中，不具有法人资格的新特药批发部不但以自己之名义参与诉讼，而且独立承担了赔偿责任；在马涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案中，作为服务公司下属的不具有法人资格的梦真美容院也独立参加了诉讼并承担了民事责任；在上海虹古小区业主委员会诉中国联通上海分公司损害居民健康案中，中国联通上海分公司同样未以中国联通公司的名义而是以自己的名义参与诉讼并承担责任……。②其实类似的案例不胜枚举，在此列举一二，只是表明在司法实务当中，其他组织独立参加诉讼已经相当普遍并得到了相当程度的认可。但同样值得我们注意的是，在有些其他组织参与诉讼的案件中，它们并非单独参诉而是与其背后的具有完全民事责任能力的主体共同参加诉讼，例如：在上海经贸国际货运实业公司诉河北省纺织品进出口（集团）公司纱布分公司、河北省纺织品进出口（集团）公司国际航空货运代理纠纷案中，总公司与分公司做为共同被告参与诉讼，纱布分公司作为其他组织之一种，并未单独参诉而是采取了复合诉讼的形式；再如王吉义诉上海市长宁区市政建设开发总公司物业管理分公司、上海市长宁区市政建设开发总公司财产损害赔偿案中，也采用了同样的诉讼构造模式。③对于司法实务界对待相似案件时确定适格的诉讼主体及适当的主体构造上的这种差异和分歧学术界似乎并未给予足够的重视和理论上的总结，有的学者提出只要其他组织能够单独承担相应案件的民事责任，单独参诉并无不妥，如果并无单独承担相应民事责任的能力，则应选择与其相应的具有完全责任能力的投资主体共同参与诉讼较为适宜，④但更加深入的学理研究至今似乎仍未出现。依照我们的见解，采单独诉讼或者是共同诉讼，应当考虑以下几个因素：第一，采共同诉讼是否能够节约诉讼资源；第二，采共同诉讼是否具有产生共同诉讼的法益基础；第三，采共同诉讼是否更能够最终有效地解决纠纷，反之，单独诉讼是否有不能彻底解决争端的危险；第四，是否将其他组织与其投资主体列为共同诉讼人，也应当适当考虑程序的发动者-原告的意思，同时法院也要审查哪一种构造更为适合。⑤我们按照上述准来考察涉及“三来一补”企业的纠纷时会发现，由于“三来一补”企业责任能力的相对性或不完全性，外商投资者往往会因此受到牵连而承担某种法律上的责任，而这种牵连责任就足以成为二者共同诉讼的法益基础。如果外商投资者不参与诉讼，往往会出现“三来一补”企业的财产不能够完全清偿相关债权的情况，使纠纷不能够通过一次诉讼得到解决，如果我们通过再次起诉的方式不但极大的浪费了诉讼资源，而且有可能出现同样的事实重复诉讼的障碍，并且也会有就同一事实做出不同判决的风险。在这种诉讼利益的衡量下，大陆法系的国家倾向于认为在此种情况下只有共同诉讼主体才算是达到了当事人适格的程度，①而英美法系国家则称之为必要的当事人（necessary party）或者是必不或缺的当事人（indispensable party）而强制将之合并诉讼。②因此，在这种理论的指导下，我们认为，尽管原告的意志应当尽量得到尊重，法院也并非在确定当事人问题上毫无作为，毕竟在我国，诉讼资源还是相当稀缺的，如果法院在这个问题上采取放任自流的态度，不用适格当事人理论的“过滤网”来适当控制当事人滥诉的话，用诉讼折磨善良债权人或债务人的案件必然会泛滥成灾。可能有的人会认为，在“三来一补”企业做为原告的情况下，我们似乎并不用担心上述问题，我们也倾向同意“三来一补”企业单独做为原告而不必强制其外商投资者共同参与诉讼，但也应当注意在被告提起反诉的情况下，将外商投资者追加为反诉被告或第三人则比较适宜。

　　总之，“三来一补”企业作为不具有法人资格的外商独资企业，作为民诉法规定的其他组织之一种，其在民事实体法上具有民事权利能力、民事行为能力以及不完全的民事责任能力；在民事诉讼法上具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，其一般诉讼主体的地位应当得到肯认，否则我们将会成为用法律剪裁现实的君主而往费心机。但是在具体的涉及“三来一补”企业的案件中，如何构建适格的诉讼主体也是我们必须面对的问题，对此，我们采取的态度是：当“三来一补”企业作为被告独立参加诉讼时，其外商投资者应当被列为共同被告方为适格；当 “三来一补”企业为原告时，除非提起反诉的场合，则可以允许“三来一补”企业单独参加诉讼而不必强制其外商投资者参加。

　　（二）有关送达问题的探讨

　　在涉“三来一补”企业案件的纠纷中，关于送达问题我们首先遇到的一个最大困难是如何实现对“三来一补”企业的外商投资者的有效送达。对于在国内有住所的当事人我国民诉法规定了直接送达、转交送达、留置送达、邮递送达、委托送达、公告送达六种送达方式，随着网络的日益普及，电子邮件送达逐渐被视为合法。对于在国内没有住所的当事人，我国民诉法涉外编又规定了七种送达方式，这七种送达方式包括：条约送达、外交送达、使领馆送达、诉讼代理人送达、代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达、邮递送达及公告送达。为进一步拓宽送达渠道，提高送达效率，最高法院在2002年8月的青岛会议上对涉外送达的方式又做了进一步的明确，青岛会议肯定了采用传真与电子送达方式的合法性，并对如何按照《海牙公约》之规定进行涉外民商事法律文书的送达做了具体详细的说明，尤其对向在我国领域内没有住所的当事人的诉讼代理人、境内办事处、境内分公司、全资性子公司、有商务代理关系的代理机构的送达做了详细的阐释，青岛会议关于送达问题的解释对我们审理涉“三来一补”企业纠纷中实现对外商投资者的有效送达提供了可资借鉴的指引，但也存在几个颇有争议的问题值得研究。[page]

　　首先，“三来一补”企业的外商投资者是否为在境内没有住所的当事人？“三来一补”企业的外商投资者有可能是外国的法人，也有可能是自然人和其他组织，在一些特殊情况下还可能是几种主体的联合，对于如何判断外商投资者在境内是否拥有住所，我国《民法通则》及其相关司法解释并未予以明确。由于各国法律对于民事主体之住所的判定标准不一致，如，日本采主要事务所所在地说，而葡萄牙则采章程指定住所说，我国则采主要办事机构所在地说，①因而对同一民事主体之住所依不同国家之法律有可能导致不同的结果。更为令人头痛的是，我国采住所单一主义之立场，而德国等国却采多重住所之论调，②这些都是我们在判断外商投资者的住所时不容回避之问题。对判断外国民事主体之住所，我国《民法通则》及其司法解释虽未明文规定依我国法律为准据法抑或是依外国民事主体之本国法为之，但按目前学界之通说，外国民事主体之住所与其权利能力、行为能力一样，应首先依其本国法为准据法判断之。如果按该民事主体之本国法律规定有几个住所的，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有着密切联系的住所为住所。若以该本国法亦无法断定该当事人之住所的，则以其“经常居住地为住所”。③

　　可见，对涉“三来一补”企业纠纷中外商投资者住所的确定本身就是一个相当复杂的问题，应当首先依该外商投资者之本国法，即国籍所在地或登记注册地之法律判断之，如果出现多重住所或住所仍然无法明确的情况则应依我国法律，即法院地法律判断之。如果依此判断标准，该外商投资者在我国大陆有住所的，则可适用国内送达之方式；若没有住所的，则送达给其在大陆有权接受送达的代理人、商务代理机构或代表处、代办处、全资性子公司、分公司或者依其他法定送达方式送达之。当然，这里还有一个应当注意的问题，即所谓“其他组织”有没有住所？对此问题不仅国外法律我们不甚明了，就连国内法律也鲜有明确规定者，查诸国内有较大影响的几本教科书，如胡长清氏《民法总论》、梅仲协氏《民法要义》、梁慧星氏《民法总论》对此都未论及。我们认为，住所之确定，事关法律管辖、文书送达、权属判断、失踪标准、准据法确定等重大法律上之利益，④我们既已承认其他组织乃民事主体之扩张，那么其他组织本身也必有一住所以资法律上之判断，否则上述重大法益将难以寻觅其合适连结点，我国法律之所以对此鲜有明文规定者，乃传统将民事主体局限于法人-自然人二元主体结构之原因使然。可喜的是，新近颁布的《个人独资企业法》于第3条明确规定：“个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。”此种变化，对我们确定如何实现对“三来一补”企业及对涉讼之非法人外商投资者之有效送达意义都相当重大。

　　若涉讼之“三来一补”企业外商投资者依上述判断规则确为在境内无住所之当事人，能否向其代理人或境内之商务代理机构送达？根据我国民诉法第247条第1款第4项之规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权接受送达的诉讼代理人送达。第5项规定，对于在我国领域内没有住所的当事人与之有商务代理关系的代理机构，则需经境外当事人明确授权才可进行送达。可见，对涉讼之“三来一补”企业外商投资者代理人及境内商务代理机构之送达须经该外商明确授权方可，我们在审判实践中，往往想当然的认为代理人必有权接受送达，此等观点当纠正为好。

　　若涉讼“三来一补”企业之外商投资者以上述判断规则确为在境内无住所之当事人，且其未聘请代理人也未授权任何境内商务代理机构代为接收诉讼文书，那么是否可以将其有关法律文书直接送达给其投资开办之“三来一补”企业呢？我国民诉法第247条第1款第5项规定，人民法院对于在我国领域内没有住所之当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。境外当事人在我国设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。由此可见，我国民诉法实际上是将涉讼之境内无住所之当事人接收诉讼法律文书的机构分为两种类型，一为代理人，二为代表人。对于代理人则必须经被代理人授权方可；对于代表人，则天然为被代理人之表意机关，不必经被代表人特别授权，其行为即可视为被代表人本身之行为。关于代表与代理，史尚宽氏认为，“法人之董事或其他代表机关，为法人为意思表示，或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与代理人之行为为他人之行为，惟其效力归属于本人者不同，而且代表较代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”①梁慧星氏对代表与代理之关系亦持相近之见解。②对于是否代理，视是否有授权委托书或口头授权之意思为准，比较容易识别；但对于代表，除法律明确规定法人机关为法人之代表外，其余情形，实难判断。并且，依我们之见解，由于代表人之意思及行为可当然视为被代表人之意思及行为，对代表人及被代表人利益关涉甚巨，若无法律明文规定，则一般不得任意创立代表制度，此可称之为代表法定主义较为妥切。我国民诉法第247条第1款第5项明确规定境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，即境内分公司、全资性子公司可以不经境外当事人之授权即可接受法院对境外当事人法律文书之送达。考察其原因，其一，送达制度之本意，即在于使受送达人了解涉讼之原委及对方当事人之主要观点，以便及时准备应诉，境外当事人在境内设立之分公司、全资性子公司与其总公司或母公司利益结为一体，在接到相关诉讼文书后，必然迅速知会或传递之，送达制度之目的即已达到，与送达给其本人并无二致。其二，送达制度不仅要考虑使受送达人了解涉讼之情事，还应当用最为便捷之方式为之，若送达方式不畅，迁延时日，当事人之纠纷长期处于不确定状态，对维护经济秩序及交易安全至为不利。且送达不畅，法院案件积压，运转亦成问题。境外当事人直接送达因边境管理至为不便，且我国公务人员出国十分不易，采直接送达非现实条件所能允许，将有关法律文书送达给境外当事人在内地之分公司、全资性子公司则可解决这一突出矛盾，何乐而不为？既然法律明文规定在境内没有住所的当事人在境内的分公司与全资性子公司可视为其代表接受人民法院之送达，那么“三来一补”企业是否可以同样被视为外商投资者之境内代表机构接受人民法院之法律文书的送达呢？我们认为，答案是肯定的。既然送达制度之本意乃有效与便捷，那么将对外商投资者之相关法律文书直接送达给其在内地开办的“三来一补”企业同样能达到此种制度目标，且“三来一补”企业与其外商投资者之亲密关系虽比之分公司要疏远，但比全资性子公司又密切，既然全资性子公司都可视为外商投资者在大陆之代表机构，“三来一补”企业又有何理由不比照执行呢？或者有人认为，代表制度至为严格，非法律明定者一般不得任意创制，然而我们认为送达制度以便捷有效为第一要务，只要能够达此目标，对此条款作扩大解释也完全符合立法之本意。且我国法律传统之七种送达方式受电子网络之刺激，已逐渐接受电子送达之效力，即是社会实践推动法律前进之明证，美国最高法院大法官霍姆斯在其《法律的道路》的著名演讲中曾经指出：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。①若我们一味拘泥，不追求立法之真意，于我们司法审判百害于无一利，何其愚笨也！[page]

　　（三）涉“三来一补”企业案件中对“明确被告”要求的理解

　　我国民诉法第108条对起诉有四项要求，即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第110条第1款第1项又规定：“起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定代理人的姓名、职务”。从这两条规定可以看出，起诉须有明确之被告乃必要条件，但何为“明确被告”历来就有很大争议，严格说认为，根据民诉法第110条第1款之规定，所谓“明确被告”即包括被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，若被告为法人或其他组织则应当列明其名称、住所、法定代表人的姓名、职务，唯其方为合乎“明确被告”之要求。且诉讼法对“明确被告”之要求事关文书送达及判决执行，不从严理解不能达到上列目标。从宽说则认为，如果对“明确被告”要求如此之苛刻，则有时等于剥夺了原告之诉权。因为有时，甚至是很多情况下原告对被告的情况都是不甚了解的，尤其在涉外审判的案件中，原告有时很难真正明了外国当事人之真实情形，此时若再苛守严格之标准，显然不太现实。具体到涉“三来一补”企业的案件中，尤其在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下，如何把握“明确被告”这一标准呢？对此，我们认为，最高法院在青岛会议上的解释是比较切实可行的，青岛会议的解答第12条规定：“根据民诉法第110条第1款第1项之规定，起诉状应当列明当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其基本情况及主体存在的证明。被告是境外当事人的，人民法院应当在受理原告起诉后依法送达。送达后，如果对被告的主体资格产生疑问，应当要求被告提供其主体存在、变化的证明。被告没有在法定期限内应诉答辩或者送达不能的，人民法院应当依法缺席审判。”由此解答可见，最高法院对“明确被告”的要求并不太高，只要求原告提供证明力非常低的关于被告主体存在的材料即可，如果按照原告提供之线索确能送达，则可要求被告补充自己主体存在之证明；若送达不能，也不能因此驳回原告起诉，而是应当缺席审判。最高法院的解答的指导思想是建立在由国内原告提供境外被告之主体存在资料非常困难的推论之上的，其意在充分保障原告之诉权，防止过分琐碎严苛之程序成为当事人诉讼的障碍，一定程度上也是“司法为民”这个时代号召的体现。但是，我们认为，如果将“明确被告”之要求放的太宽，丝毫不加以审查，有可能导致原告起诉一个根本不存在之被告，此时不仅原告之权益无从保障，且浪费稀缺昂贵之诉讼资源。具体到涉“三来一补”企业纠纷的案件中，可要求原告至少应当提供我国工商行政管理机关登记之外商来大陆投资办厂时提交的主体证明文件，此种要求对原告来讲轻而易举，而亦符合起码的原告证明被告主体存在的要求，对于法院送达亦有帮助。至于送达后，被告主张其主体资格不适格或已发生变化，则可责令被告提供相应的主体不适格及变化之证据，唯此才符合民诉法之精神。主张原告不必提供做为外商投资者之被告任何主体存在之证明，或主张原告必须提供确实充分的外商投资者之主体证明，都不符合“明确被告”之真正内在精神。我们可以说“明确被告”之明确程度是法律在原、被告利益之间的一个衡平，而这个衡平是基于“谁最容易提供相关证据材料”为砝码的一种艺术。

　　（四）关于答辩期、上诉期和公告期的建议

　　我国民诉法涉外编规定涉外案件的答辩期、上诉期为30天，公告送达期限为6个月，而对于涉港澳台案件的答辩、上诉、公告期限经88年沿海涉外经济审判会议后确定与国内程序相同，即分别为15天、15天与3个月。全国法院系统对此期限之规定自80年代开始执行至2002年涉外商事案件集中管辖制度之推行，最高法院于2002年8月在青岛会议之纪要文件第42条将上述期限均延长一倍，即参照涉外案件之期限。该42条规定：“鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照我国民诉法涉外编之规定办理，即答辩期、上诉期均为30天，公告送达期限为6个月。”值得注意的是，新近最高法院在《关于审理港台案件若干问题的意见》（征求意见稿）中又倾向于将涉台案件的上诉、答辩及公告期限恢复先前之规定。在此，我们不想去探讨15天或30天哪个更加合乎理性，3个月或6个月哪个更加接近正义，因为数字之多少除一个大概的合理标准外，本没有多少道理可言，例如以500元做为刑法上盗窃罪的起算点，499元便不构成犯罪，其真正道理何在，恐怕刑法学界也很难讲得十分清楚。我们关心的是，在涉“三来一补”企业纠纷的案件中，若“三来一补”企业的外商投资者涉讼，是否必须苛守青岛会议对于上诉、答辩期及公告期的要求，应否考虑涉“三来一补”企业纠纷的特殊情况，适当缩短上述期限，以提高诉讼效率。我们之所以提出缩短上述期限的主张，主要是考虑：1、涉“三来一补”企业之纠纷，绝大多数为涉港澳台之纠纷，真正涉外案件并不多见。据我们法院民四庭不完全统计，涉“三来一补”企业纠纷案件有九成以上为涉港澳台案件，其中涉港案件又占八成之多。其余所谓涉外案件，乃涉英属维尔京群岛及西萨摩亚群岛居多，考察之，实际亦台湾商人为方便注册企业而为之，其实亦台湾企业也。港澳台离广最近，交通亦极便利，较之国内其他省份而言，办理手续及交通所费时日恐更加迅捷，若仅因其乃涉港澳台就以涉外案件对待之，相当然认为涉港澳台案件必费时日，于实际情况不符。2、外商投资者涉讼之“三来一补”企业案件，由于外商投资者在国内有“三来一补”厂做为其代表机构，相应诉讼手续都在内地筹备，根本很少有真正回港、台办理公证手续及筹备诉讼材料者，青岛会议纪要中认为涉港澳台案件与涉外案件相同，亦需办理相应公证手续，故其上诉、答辩及公告期限应与涉外案件相同，这种前提在涉“三来一补”企业纠纷案件中并不常见。3、涉“三来一补”企业纠纷案件，通常原因乃“三来一补”企业欠他人之债务而致，诉至法院者，“三来一补”企业往往奄奄一息，积极应诉者并不多见，且我国法律并未确立答辩失权之制度，亦鲜有答辩者，此时若再苛守上述期限之规定，势必成为无谓的时间浪费，使原告之权益在相当长时间内处于一种不稳定状态，此种情形亦非法院所愿见也。法院经常遭受当事人之诘问，报怨为何如此简单之案件还不快速开庭审理，而我们只有捧出青岛会议之精神对之；但当有些认真之当事人责问青岛会议纪要并非法律，何必遵守之时，我们就无言以对了。4、诉讼程序之价值，其中重要之一，便是效率价值，此乃美国当红学者波斯纳氏所主张，亦为国内学界所普遍接受。波期纳氏认为诉讼程序之价值在于最大限度的减少因程序繁杂引发的低效率及尽量避免因程序错误带来的重复，前者称之为“直接耗费”（direct costs），后者称之为“错误耗费”（error costs）。①美国芝加哥学派的代表人物斯戈里亚（Antonin Scalia）亦曾指出现代法治乃规则之治（The Rule of Law as a Law of Rules），②由此我们考虑到当这个规则使当事人及案件的具体审理者都普遍的认为其有损于司法之效率时，或者纯粹成为形式主义，？或者我们花在这个期限上的漫长等待是根本不必要时，这种规则是否就应该适当改变一下了。同时，我们还注意到，在青岛会议之前，我们的港澳台案件之上诉、答辩及公告期限都比照纯粹内地案件来处理，运行近二十年似乎也并没有什么不妥，我们这种期限的改变有没有必要即值得疑问。当然，我们在此只是针对涉“三来一补”企业纠纷案件的上诉、答辩及公告期限提出我们的一点不成熟的看法，仅供立法者及掌管司法解释者参考。[page]

　　六、当“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告时，责任承担问题的法理分析

　　“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的当事人结构是我们在考察一般当事人理论、适格当事人理论及共同诉讼理论后做出的理智选择，但在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下二者之间的责任划分究应如何，换句话说，二者之间究应是连带责任、共同清偿责任、补充清偿责任或者是其他责任形态呢？在我们的审判实践中有几种做法，分歧颇大。其一，判决“三来一补”企业与其投资外商承担连带清偿之责任。其理由是，连带责任是几个责任主体中任意一个主体须对债权人承担全部清偿之责任，我国《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”最高法院1987年7月21日作出的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》也曾规定不具备法人资格的乡镇、村办企业资不抵债时，其主管部门应负连带责任。“三来一补”企业与其外商投资者之关系与上述两种情形相类似，因而二者应承担连带之责任。此种观点在我们民四庭成立之前在我院内占主流地位。其二，判决“三来一补”企业与其外商投资者承担共同清偿责任。此种观点认为，“三来一补”企业与其外商投资者应对“三来一补”企业之债务不分彼此，共同对外承担责任，至于是按份共同抑或是连带共同，则未明言。其三，判决外商投资者在“三来一补”企业对其债务不足清偿时承担补充清偿之责任。此种观点认为，连带责任一般乃两个互不隶属之主体之间的一种责任划分，显然不适用于外商投资者与其开办之不具有独立法人人格的“三来一补”企业之间的关系，且“三来一补”企业亦拥有相对独立之财产，对由其直接引发之债务，应首先承担责任，不足部分再由投资外商补充清偿方为合理。此说在民四庭成立之后成为通说，但指责者认为，外商投资者对“三来一补”企业之债务只承担补充清偿责任，于执行时甚为不便，在“三来一补”企业之独立财产清偿完毕之前，法院即使发现外商投资者之财产，亦无法执行，且此种机会，稍纵即逝，于保护债权人利益殊为不利。且有时“三来一补”企业之财产及外商投资者之财产殊难分清，如何执行，不好把握。其四，判“三来一补”企业之投资外方承担责任，而驳回债权人对“三来一补”企业本身之诉请。此种判决方法为市法院所通行，其理由在于“三来一补”企业不具有独立之法人资格，亦无独立之财产，因而其债务应由其投资外方承担。其五，笼统判决“三来一补”企业与其投资外方承担责任，而对二者之责任划分并不明示。此种裁决方法理由在于，“三来一补”企业与其外商投资者之责任实难分清，唯其对外责任比较明晰，因而判决中不宜划分其内部责任。其六，判决“三来一补”企业首先对外承担责任，不足部分由其外商投资者及中方投资者承担补充连带之责任。其说立足于“三来一补”企业乃中外双方共同投资创立之基础，认为“三来一补”企业乃中方（一般是各镇区对外经济发展总公司）以土地使用权及厂房，外商以资金及机器设备共同投资设立的不具有法人资格的企业，因而对于“三来一补”企业之对外债务应由首先以其自主经营管理的财产清偿，不足部分则由中外投资双方负补充连带清偿之责任。此说乃广东省高院邓燕辉审判长所坚持。①值得注意的是国家工商局对东莞市工商局《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函中也持此种意见。

　　客观上说，以上六种观点在审判实践中都有大量判例可供查询，又各具一定道理，其结果却造成了同样案件出现不同甚至是完全相反的判决结果的现象，法院系统内部难有定论，当事人亦甚感迷茫，司法之权威与公正倍受质疑。可叹的是，自广东省及东莞市于70年代末80年代初开展涉外审判以来，至今20余年竟未能对此重大理论与实践问题进行过总结和统一，仅有个别有远见之法院领导及同事曾或多或少，或系统或部分的提出一些见解，以至迁延至今未有定论。可喜的是，东莞市两级法院于2003年均获殊荣经最高法院特批取得涉外商事审判权，涉外商事审判走向专业化，对此重大分歧进行理论及实务之清理遂成为必要和可能。

　　要解决此一问题，必先从民事责任说起，民事责任按梁慧星氏的观点乃不履行民事法律义务所受之制裁，民事责任与民事权利、民事义务共同构成民事法律关系，权利、义务乃法律关系之内容，而责任是权利、义务实现的法律保障。同时民事责任使民事权利获得法律上之力，权利之本质乃法律上之力，而民事权利之所以有此法律上之力，皆因有民事责任之故，民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介，是一种以民事义务为前提的特殊的债。梁慧星氏指出，在罗马法、英美法上本不存在责任与义务的区分，obligation一词本包含义务与责任两重涵义，无区分之必要；而日耳曼法及大陆法系则严格区分民事义务与民事责任，日耳曼法认为，义务属于法的“当为”，不含法的强制在内，因此债权人无强制债务人给付之权，如欲强制债务人为给付，必须在债务之外另有责任存在方可。中国《民法通则》继受大陆法系尤其是苏联民法之思想，且更进一步，将民事责任单列一章，并自成体系，诚中国《民法通则》之首创也。其他学者，如王利明氏表述稍有差异，但意思基本一致。-惟王卫国氏认为民事责任乃“民事法律关系主体侵犯民事权利或违反民事义务的情况下依照民法所应承担的强制性法律后果”，？其不但强调违反民事义务会产生民事责任，同样强调侵犯民事权利亦可产生民事责任。台湾史尚宽氏在其《民法总论》中未明文论述民事责任，但将义务分为一次义务与二次义务，ˉ即违反义务之义务，其实质与大陆学者所称之民事责任并无不同，且更能揭示民事责任之本质。可见民事责任，国内通说乃民事主体不履行义务而受之公法上的制裁。王卫国氏之主张尽管似乎更全面，但侵犯他人之民事权利并不直接产生责任，乃首先产生义务，惟义务不履行方才产生责任，否则就无法解释侵权行为人主动赔偿被害人损失之情形。

　　民事责任按不同标准可分为不同种类，最为常见的几种划分有：第一，按民事责任产生之原因可分为违反合同之债的责任、违反侵权之债的责任、无因管理之债的责任、不当得利之债的责任、违反缔约过失之债的责任等。°出于简化，我们一般称之为合同责任、侵权责任、缔约过失责任。第二，按责任之归责原则，侵权责任又可分为过错责任、无过错责任与公平责任。所谓归责原则，即因何种原因将此责任加之于某人，是侵权责任之表面原因的内在真正机理。过错责任是加害人只有在有过错的情况下才可能负责；无过错责任，是加害人即使没有过错也要负全部责任；公平责任是不论加害人有无过错，以当事人之经济状况为确定责任的根据，经济能力优越就要负责，经济能力欠缺则可减责或免责。±第三，自己责任与社会责任。自己责任与社会责任乃相对应之概念，自己责任甚至成为近代民法之标志，其义为“自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在故意、过失时，始承担民事责任。”而社会责任乃现代社会中公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故频繁发生，使支持个人自己责任之社会、经济伦理发生动摇，与此相适应，产生了代替个人自己之责任的社会负担责任的制度。2第四，在我们法学理论及审判实践中，又经常遇到担保责任、雇主责任、环境责任、产品责任等术语，其实这些概念并非按一定标准进行的科学分类，有时责任与义务也未进行细致的划分，仅是在具体的法律制度中对具体责任的一种归纳，其实都可从一定角度归属于合同责任或侵权责任的范畴。为明辩民事责任之概念体系，我们在此也对这些术语做一简要清理。1、所谓担保责任其实质含义乃担保人对被担保人所负之义务，若具体区分又可分为保证责任、抵押责任与质押责任等。在合同法领域，有物之瑕疵担保之称谓，其义在于出卖人应保证其出卖物于危险转移时，具有其所保证之品质。④这种物之瑕疵担保责任在英美法国家大都区分明示担保与默示担保，前者意为卖方对买卖标的物以明示之方式所做的承诺；后者则意为卖方虽未以明示之方式对出卖标的物之品质做出担保，但该标的物亦应符合该标的物一般通常之用途。可见，担保责任实乃合同义务或合同责任之种概念也。2、所谓雇主责任，乃雇主就其受雇人于执行职务之侵权行为，应对被害人负担之赔偿责任。雇主责任是一种代负责任，是一种严格责任，在对外关系上雇主与受雇主人要承担连带责任。我国《民法通则》对雇主责任未明确论述，惟规定“企业法人对它的法定代理人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”虽与雇主责任并不完全相同，但亦有相似之原理。⑤由此可见，雇主责任乃侵权责任之一种。3、产品责任与环境责任。产品责任是一种特殊的侵权责任，乃产品生产者就其产品对消费者所负之责任。⑥而环境责任则是环境污染的侵权行为人对受害人所负之赔偿责任。二者皆为严格责任，我国《民法通则》亦设专条予以规范。其他还有第三人责任、国家赔偿责任、监护责任之称谓，一方面反映了责任概念使用的泛化和我国法律对责任及义务区分的不彻底性，另一方面也反映了独特法律制度中的独特责任之内涵，但我们也可以看出，这些纷繁复杂的责任称谓其实都可归属于侵权责任或契约责任的大范畴之中，乃是对侵权责任和契约责任的详细划分而己。第五，惟按照应负责任之人数多少，可以分为一人责任与多数人责任，此种划分亦相当重要。因为在多数人责任体系中，又可详细区分为共同责任、连带责任、补充清偿责任、补充连带清偿责任、垫负责任等等，而此种细分正是本文之论题核心，不可不详论之。[page]

　　应该承认，关于多数人之责任划分，我国民事实体法并非给予充分关注，偶在民事责任部分提及也未详细审明，而学界似乎也少有论述。究其原因，可能是学者认为民事责任之划分，法律规定已相当明晰，不必细究，而正是这种立法上的粗线条与学界的漠视，使多数人责任之划分在司法实践中显得相当混乱。举一个简单的例子，我国《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”而《合伙企业法》第39条却规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”很明显，对于合伙之债务，《民法通则》则规定为连带责任，《 合伙企业法》是规定为补充连带清偿责任。当然，我们也可以说根据特别法优于普通法、新法优于旧法之原则优先适用《合伙企业法》，但这毕竟可以看出我们的法律界对多数人之民事责任的研究尚未深透之迹象。再如，对于学校、幼儿园对其学生致第三人之损害引发的责任，更是炒作的沸沸扬扬，①迄今虽有趋一之迹象，但也毕竟反映了我们对于多数人民事责任这个极端重要问题上的忽视。1、关于共同责任，在我国之民事实体法中多有规定，其含义乃两个以上之多个责任人，对权利人所负之共同清偿或赔偿责任。例如，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》之148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为，为共同侵权人，应承担连带民事责任。”第3款规定：“教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担主要民事责任。”第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由上述条文可以看出，所谓共同责任，实际可分为共同按份之责任、共同连带之责任两种，第158条虽未明文点破为共同连带责任，但根据立法精神亦可推知应为连带。2、那么，何为连带责任呢？所谓连带责任，按学理解释乃两个或两个以上的责任人对债权人所负有的不可分割的法律责任，其特征是权利人可以向两个责任人之任何一个主张权利，而任何一个责任人都负有向权利人清偿全部债务之责任。连带责任较之共同按份责任对债权人之利益更有保障。由于连带责任是一种加重责任，因而各国民法都奉行连带责任法定原则，不能任意扩大解释。②如《瑞士债务法典》第143条规定：“连带债务之形成，为数个债务人声明各债务人都负有对债权人承担全部债务的义务的，即为承担连带责任。除上述规定，连带责任只能由法律明确规定。”①连带责任再细分，又可分为一般连带责任与补充连带责任，一般连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件的承担连带责任；补充连带责任必须以连带责任中的主债务人不能完全履行为前提，数个从债务人之间只在第二顺序上对尚未完全履行之债务承担连带责任。②补充连带责任的特点是：（1）债务人有多个，且分为第一顺序债务人与第二顺序债务人；（2）第二顺序债务人亦有两个以上；（3）第一顺序债务人不能清偿全部债务；（4）补充连带清偿责任只能由当事人之间明确约定或法律明确规定才能适用。我国《合伙企业法》第39条之规定就属于典型的补充连带民事责任。3、那么，何为补充清偿责任呢？所谓补充清偿责任，乃两个以上之责任人，其责任之顺序有先后之分，唯当第一顺序之债务人不能完全清偿时，第二顺序之责任人始负清偿之责任，若第一顺序责任人有能力履行全部之义务，则补充清偿之责任也自不必实际履行。其与连带责任之区别在于责任有顺序之分；而与补充连带责任之区分在于，该其第二顺序清偿责任人仅为一人，并非多数人，故不发生第二顺序责任人内部责任再划分的问题，补充清偿责任与连带责任之结合即补充连带清偿责任。对于补充清偿责任我国民法亦未明文规定之，惟《担保法》中之保证分为一般保证与连带保证，一般保证人责任，即是一种补充清偿责任。我国《合伙企业法》第39条之规定亦可理解为各合伙人对合伙企业之债务承担补充清偿之责任，惟各合伙人内部又互相负连带责任，二者之结合即成为补充连带责任也。4、关于垫付责任，我国《民法通则》之解释第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八岁的，应当由其本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付；垫付有困难的，也可判决或者调解延期给付”。除该规定外，我国审判实践中，对于交通事故民事赔偿案件亦常判令车主司机之垫付责任。可见，所谓垫付责任，③乃本不负责任之人，由于法律规定，出于保护受害人之利益而设立的临时清偿责任，待真正之责任人有清偿能力时，再由垫付责任人向真正责任人追偿。垫付责任是一种法律规定的责任，除非由法律创设，不得任意为之。垫付责任是一种非真正的责任，是法律出于保护受害人之目的而创设的一种临时责任，责任之内在机理是垫付人与真正责任人有某种血缘或契约上的亲密关系。垫付责任反映了近代民法向现代民法之转变，是近代民法自己责任之反动，是社会责任之一种。

　　由以上理论及逻辑之清理，我们反观“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的案件中，假设此二主体必须对 “三来一补”企业产生之某一债务承担某种责任的话，我们的六种判决结果，哪一种更加合乎法律逻辑呢？很明显，判决二者承担共同清偿责任，实际上对共同连带抑或是共同按份没有做出明确的回答，是一种避实击虚的裁判策略，是任何一个志在对这一重大法律疑难做出认真探讨的法官所不愿采用的。判决由外商投资者直接单独承担责任，驳回对“三来一补”企业之诉请，其实暗含着“三来一补”企业根本不能成为一个独立的企业，不能成为独立的民事主体和诉讼主体，没有自己独立支配之财产的判断，而这种判断也与我们所调查研究的事实和理论不相符合。并且一般民事诉讼主体、适格诉讼主体及共同诉讼主体的理论也驳斥了纯粹民事诉讼主体而无须承担责任的荒唐逻辑，也为我们所不取。判决由“三来一补”企业首先承担清偿责任，不足部分由中外双方投资者承担连带清偿，亦即补充连带清偿责任。这种判决的基础是认为“三来一补”企业乃外商与中方各镇区对外经济发展总公司共同创立之不具有法人资格的企业，而这个前提也与我们所调查的事实不相符合，至少在东莞市，绝大多数的“三来一补”企业的资本全部是由外商投入的，那个表面上看来各镇区对外经济发展总公司以土地使用权或厂房入股的协议只是一个格式的、名不符实的幌子，因而这种判决结果亦失去了其事实假设之前提。至于判决由“三来一补”企业与其投资外商对其债务对外承担连带责任，由上述我们对连带责任的特征分析可以看出连带责任是两个或两个以上的责任人不分先后的对不可分割之债务负担的责任，两个责任人对债务之清偿没有先后顺序，都无条件的全部的对债权人之权益负责。由于连带责任实为债务人责任的加重，侧重对债权人的保障，各国倾向于除非当事人之间明确约定则推行法定主义，即除非法律有明确规定或当事人明确约定一般不得任意创设之。连带责任一般发生于互不隶属之独立主体之间，最典型的法定连带责任，即共同侵权人之间的连带责任；而最典型的约定连带责任，则为连带保证中的保证人与被保证人之间的连带责任。而我们所研究的涉“三来一补”企业的案件中，对外之债务乃“三来一补”企业所直接引发，“三来一补”企业做为一个具有相对独立财产之其他组织，本完全可以以自身之财产清偿之，惟自己之财产不足清偿时，方可追究其外商投资者之责任，此种责任的顺序性、补充性、可分性以及“三来一补”企业与其外商投资者之间的隶属性表明，它们之间的责任划分决非连带责任，而恰恰是一种补充清偿责任，即：只有当“三来一补”企业之财产不足清偿其对外债务时，外商投资者才对剩余之债务承担责任。至此，我们似乎已经论证清楚“三来一补”企业与其投资外商之间的责任形式是一种补充清偿责任，但为何我们总是屡屡发现一些法律、法规或是一些判决成例及教材著作仍然因袭传统的“不具有法人资格，其责任由其开办法人承担”的思想呢？这是因为，我国传统民法乃二元民事主体体系，能够独立承担民事责任者，非自然人与法人莫属，根本没有所谓限制或部分责任能力者之存在，因而也就不可能有承担责任的顺序的划分，只要一个企业不具有法人资格，就可完全不必承担责任，其责任由其投资之个人或法人负担之。但“其他组织”的出现以及在民诉法成为独立之诉讼主体已经对民事实体法上的二元主体逻辑产生了巨大的影响，直至新近有学者提出其他组织乃有部分责任能力之独立民事主体的学说已是法律实践推动理论前进的必然趋势，在民事责任体系中与这种部分责任能力的其他组织相适应的补充清偿责任之诞生甚至日益确立其合理地位也就不难理解了。而1997年《合伙企业法》摈弃了《民法通则》之合伙之债务由各合伙人负连带责任的规定，采纳了补充连带清偿责任，即是这种理论及实践推动的结果。可见补充清偿责任，乃只具有部分责任能力的民事主体参与诉讼，因其不具有完全偿付其自身债务的能力而导致其投资者承担剩余责任的逻辑结果。可能有人会问，为何银行、保险公司之分支机构可以单独做为案件之当事人，而其具有法人资格的总行通常并不对此承担补充清偿之责任呢？我们可以试想，银行、保险公司之分支机构固然是不具有法人资格的其他组织之一种，但即使是分支机构其偿债能力即非一般企业可比，债权人根本不用担心该债务人会无力偿付其债权，而动辄就起诉各银行及保险公司之总部。所谓补充清偿，也即只有当直接责任人无力偿付之时才会涉及第二顺序之清偿，如果直接责任人应付债务已经绰绰有余，又何必惊动第二顺序之责任人呢？可能又有人会问，判令“三来一补”企业与其投资外商之补充清偿责任关系，固然合乎法律逻辑及立法发展之趋势，但于判决执行却相当不利，一则“三来一补”企业与其外商投资者之财产通常难以分开；二则外商投资者承担补充责任，在执行完“三来一补”企业本身之财产时方可执行，反给不法外商以逃避转移财产之时机，不利于债权之保护。我们的回答是，“三来一补”企业均有独立之会计帐簿，查明其财产清单十分简单；若会计帐簿损毁亦有外贸主管部门指定之工缴费帐户；若有不动产则国土、房管、车辆管理部门亦必有登记；且我们通常于查封“三来一补”企业帐户、厂房、机器设备时自会发布公告，持异议者应对其异议提供充分确实之证据，否则即可推定“三来一补”企业占有经管之财产即为其自己之财产，果能如此，判断“三来一补”企业之财产并非相当困难之事也。关于第二点担心，我们认为，外商投资者承担的虽为补充清偿责任，但该责任亦可能变为实际责任，亦有可能因“三来一补”企业之财产足以清偿判决确定之债务而纯粹成为名义上之责任，但在这种责任确定之前，我们完全可以出于保护债权人之利益及保证判决有效执行之目标而将“三来一补”企业投资外商之财产扣押，而不必一直等到“三来一补”企业之独立财产完全清偿完毕后才采取行动，此种执行担保乃执行工作常用之策略，有何犹疑哉？况且，及至强制执行，“三来一补”企业大概有多少实际财产，一般执行人员亦能综合现实情况做到心中大致有数，应该扣押外商投资者之多少财产亦通常能够有所估量。当然，我们的判断可能是基于对执行工作的不了解，甚至是无知的基础之上的，对于此一执行方法问题还望执行局的同志不吝赐教。[page]

　　七、结 论

　　综上所述，本文通过对以东莞市“三来一补”企业为典型的涉“三来一补”企业纠纷案件之实证与理论分析，梳理了“三来一补”业务到企业及其进一步异化的历史演进过程，探讨了“三来一补”企业与其紧密相关的几个当事人的关系，得出了“三来一补”企业乃不具备法人资格的外商独资企业，乃民诉法规定之其他组织的逻辑结果。同时本文运用限制民事责任能力的理论及一般当事人、正当当事人、共同诉讼人的理论论证了“三来一补”企业不仅是民事实体法上的部分民事责任能力的民事主体，而且是民事诉讼法上的具体案件中的不可或缺的正当当事人。在采单一诉讼还是共同诉讼的模式选择中，本文基于“三来一补”企业仅有部分责任能力的事实及外商投资者承担补充清偿责任的可能性提出了共同诉讼更加符合诉讼效率及适格之理念。同时，出于审判实践的考虑，本文着重考察了涉“三来一补”企业纠纷中有关送达、起诉条件、公告期限等问题，提出了我们的一些见解。最后，本文重心放在了“三来一补”企业与其外商投资者的责任承担的划分问题上，并通过对我国现行法律之民事责任体系的整理得出了“三来一补”企业之外商投资者对“三来一补”企业之债务承担补充清偿责任的结论。除了这些实践领域的探索，本文也或明或暗的触及了我国民事主体制度与诉讼主体制度的关系、民事主体的三元结构、民事责任的体系构建等重大理论问题。“书到用时方恨少”，我们坦率的承认，由于理论功力与实践考证的不足，本文的一些观点可能是偏面的，甚至是错误的，我们真诚期望各位同事、专家学者的指正及等待历史实践的检验。

　　广东省东莞市中级人民法院·毛德龙