案例（1）

　　案例：

　　宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。

　　　　一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副总经理遇见，当场抓了个现行。

　　　　针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》：“上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失……对犯乙类过失者，第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定，做出了与宋某解除劳动合同的决定。宋某不服，认为：公司并没给过她书面警告，所以，不能直接解除劳动合同。

　　　　公司则认为：宋某两次违纪的事实清楚，证据确凿。虽然，公司对她的第一次乙类过失，没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。

　　分析：

　　劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度(包括《员工守则》)；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。

　　　　本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范，也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。

　　　　企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同时，必须经过书面警告的程序。

　　　　程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决定因处理程序不合法，而应予撤销。

　　 案例（2）

　　【案情】公司以职工违纪为由，在报纸上刊登与职工解除劳动合同声明。职工认为单位侵犯了自己的申辩权，于是与公司打起了官司。近日，河南省南阳市中级人民法院终审判决单位败诉。

　　　　今年49岁的南阳市民侯克成于1999年7月起受聘于南阳市公共汽车公司当驾驶员。2003年7月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，该合同约定了双方的权利义务，以及解除劳动合同的条件。

　　　　2004年7月9日，南阳市公共汽车公司以“2004年3月23日上午10时44分，侯克成驾驶本公司6路公交车运营至南阳市北京大道时，违反劳动纪律，强行超车，事后拒不接受批评教育”为由，在《南阳晚报》上刊登声明，认为侯克成严重违反了公司职工奖惩管理规定，即日起解除劳动合同。侯克成不服，向南阳市劳动仲裁委员会提出申诉。

　　　　2004年9月4日，南阳市劳动争议仲裁委员会仲裁决定：撤销公共汽车公司在《南阳晚报》刊登的与侯克成解除劳动合同的声明，双方继续履行劳动合同；裁决生效之日起十日内公共汽车公司支付侯克成2004年4月至恢复工作之日生活费每月240元，退还收取侯克成的1000元发展基金；裁定生效之日起20日内公共汽车公司向社保部门足额缴纳侯克成的养老保险金、失业保险金。公共汽车公司不服，接到裁决后即向南阳市宛城区人民法院提起诉讼。

　　　　【争辩】

　　　　公司认为侯克成违反劳动纪律，连续旷工30日以上，经多次通知未回到单位，所以在报上公告声明解除劳动合同。

　　　　侯克成认为单位认定自己违反劳动纪律事实不清，又不给自己任何申辩的机会和时间，且通过媒介发表声明的形式属程序违法。

　　　　【判决】

　　　　一审法院认为，公共汽车公司主张侯克成违反劳动纪律、应解除劳动关系，举证不力，且处理程序不合法。南阳市劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决无不当之处，判决驳回其诉讼请求。公共汽车公司不服，向南阳市中级人民法院提起上诉。中院认为公共汽车公司2004年4月即停发了侯克成的工资，不让其继续开车，侯实际上已无法继续工作。公司解除劳动合同，没有向侯克成依法直接送达决定书，而是在报纸上公告声明，不给被上诉人申辩机会，程序明显不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，遂在春节前判决驳回上诉，维持原判。

　　　　【点评】

　　　　劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。法定解除是指出现国家法律法规或合同约定可以解除劳动合同的情况时，合同就自然失去效力或单方可提出提前解除。协商解除是指当事人双方因某种原因，在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前解除劳动合同。本案是一起用人单位单方面提出提前解除劳动合同案例。

　　　　劳动法第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。”这时，用人单位可以随时解除劳动合同，而且可以不给予劳动者经济补偿。这是《劳动法》对于有过错的劳动者作出的解除劳动合同的规定。[page]

　　　　对于用人单位能否通过报纸刊登声明与职工解除劳动合同，1995年7月31日，劳动部办公厅在给吉林省劳动厅“关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示”的复函中，对企业直接通过公告对旷工职工做除名处理的做法给予了明确的否定。

　　　　复函规定：“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”

　　案例（3）

　　未订立劳动合同，照样存在劳动关系

　　一、未订立劳动合同的职工，申请劳动争议仲裁是否能够胜诉？

　　　　最近不少职工在找律师咨询时提出，用人单位不与劳动者订立劳动合同，发生劳动争议提起申诉，是否能够胜诉？

　　律师根据职工反映的情况，肯定的回答：保证能够胜诉，因为双方已经存在着事实劳动关系。

　　那么什么是事实劳动关系呢？事实劳动关系是企业与员工建立了劳动关系，由于某种原因双方没有订立劳动合同，双方对劳动关系是一种口头约定，在法律上就属于事实劳动关系。

　　二、如何确定存在着事实劳动关系呢？

　　在2005年5月25日国家劳动和社会保障部所制定的“关于确立劳动关系有关事项的通知”（简称通知）（劳社部发〔2005〕12号）中第一条对如何确定事实劳动关系有了明确的答复。该规定为：

　　“一、用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”

　　从以上所规定的条件来是分析，要求同时具备了这三个条件才能确定劳动关系成立。如上所举，在工厂工作的工人，是符合这些要件的，工厂是一家生产经营企业，有营业执照，具备了用人单位的特点，工厂制定了具体的厂纪厂规，工人应该服从工厂的管理制度，工人所做的工作是工厂的业务的一部分，并工厂按照约定向工人支付劳动报酬，所以双方确实已经建立了事实劳动关系。

　　同时在本“通知”中规定：

　　“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（四）考勤记录；

　　（五）其他劳动者的证言等。

　　本规定是为了证明双方已经建立了事实劳动关系，需要提供的证据。因为双方没有订立劳动合同，如需要证明确实双方已经建立了劳动关系，就需要一定的证据来加以证明，而在本规定中列举了最为常见的一些证据，如工资支付凭证、工作证、登记表，考勤表等，实际上除了这些还有很多可以用来证明双方的事实劳动关系，劳动者只须提供已经与用人单位建立劳动关系的证明即可，只要有其中的一项就可。如是业务人员可以提供代表单位对外进行谈判的授权书，或是单位与其他业务单位订立了业务合同，而在业务合同中有双方单位的盖章，并业务人员作为单位代表在合同上签字，就是一个很好的证据。

　　因此，对于未与企业订立劳动合同的职工，如果发生了劳动争议方面的纠纷，申请仲裁机关进行仲裁的，是完全可以胜诉的。而且在举证方面，最高人民法院的有关司法解释也是对劳动者有利的。特别是规定了举证倒置原则。例如：《解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　案例（4）

　　[案情] 徐某于2002年6月入职深圳市××电器制造厂担任部门管理人员，至2006年11月均未签订劳动合同。2006年12月，厂方按原工作岗位、工资福利待遇等通知徐某签订劳动合同，并确认事实劳动关系期间的连续工作年限，但徐某提出，必须在劳动合同中约定“劳动合同期限届满终止，厂方同意支付经济补偿金”。厂方认为，要求徐某签订劳动合同符合国家劳动法和相关规章的规定，有利于保障双方的合法权益，徐某的要求不符合现行劳动法的规定，不予接受。据此，厂方又书面通知徐某限期签订劳动合同，否则视为徐某提出解除劳动关系。通知期限届满徐某仍不同意订立劳动合同，厂方据此与徐某解除劳动关系。对此，徐某申请劳动仲裁，要求厂方支付经济补偿金。

　　[问题] 厂方是否需要支付解除劳动关系的经济补偿金？

　　[观点一] 本案属于用人单位解除劳动关系，厂方应当支付解除劳动关系的经济补偿金。[page]

　　[观点二] 本案应视为徐某提出解除劳动关系，厂方不需要支付经济补偿金。

　　[评析] 本人赞同第二种观点。理由如下：

　　第二、2005年5月25日，劳动和社会保障部颁布实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005〕12号]第三条规定，用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的（即未订立劳动合同，但具备劳动关系成立情形），用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

　　2002年10月16日，广东省劳动和社会保障厅在《关于解除事实劳动关系应否支付经济补偿金问题的复函》[劳社厅函（2002）561号]中，答复中山市劳动和社会保障局如下：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，因用人单位不与劳动者订立劳动合同而解除事实劳动关系的，用人单位应按国家有关规定向劳动者支付经济补偿金；因劳动者不愿意订立劳动合同而解除事实劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。”

　　2006年3月9日，广东省劳动和社会保障厅颁布实施的《关于加强农民工劳动合同管理的通知》[粤劳社函（2006）242号]第二条规定，对用人单位未与农民工签订劳动合同或合同期满后未续签劳动合同，形成事实劳动关系的，应责令其与农民工补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定；协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，应由其按照劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

　　由此可见，用人单位与劳动者形成事实劳动关系后，应补签劳动合同。本案厂方要求与徐某补签劳动合同符合上述规章、政策文件的规定。徐某以厂方不同意在劳动合同期限届满终止支付经济补偿金为由拒绝订立劳动合同，有悖于劳动法律、法规和规章的规定；厂方因此视为其不同意续存劳动关系和主动解除，可以不支付经济补偿金。

　　 案例（5）

　　《劳动合同法》规定试用期不合格怀孕可被辞案例：我5月初到一家公司应聘，当时双方商定试用期为一个月。5月中旬，公司人事部通知我，说我不适合现在的工作岗位，并说给我两周左右的时间，等我有了新的工作意向，公司将辞退我。可是还没到两周，5月25日，我发现自己怀孕了。我找到公司经理说，我在孕期不可以被辞退。公司经理表示，辞退我并不是因为我怀孕，而是因为我不适合现在的工作岗位，因此可以辞退。我想知道，在试用期内公司是否可以辞退我？

　　法律界解答：根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。”在本案例中，如果用人单位通过考核能够证明你在试用期内不符合录用条件，就可以与你解除劳动合同。你所说的“不能辞退怀孕职工”是依据《劳动合同法》第40、41、42条的相关规定，用人单位因为劳动者患病、不能胜任工作、非因工负伤等原因需要与劳动者解除劳动合同，如果此时劳动者处于孕期、产期、哺乳期，用人单位不能与其解除劳动合同。你的情况应该用《劳动合同法》第39条来解释，即依法可以被辞退。

　　 案例（6）

　　抵押金问题

　　李某与某宾馆签订了为期5年的劳动合同,其中有一条款:"鉴于宾馆服务行业本身的特殊要求,凡在本宾馆工作的女性服务员,合同期内不得结婚。否则企业有权解除劳动合同。"李某还依照宾馆内部规定,向宾馆纳了2000元抵押金。合同履行约1年后,李某的男友单位筹建家属楼,为能分到住房,李某与男友结婚,不久怀了孕。宾馆得知后,以李某违反合同条款为由作出与李某解除劳动合同的决定,并没收了李某交纳的抵押金。

　　问题：

　　（1）某宾馆能否单方解除劳动合同?

　　（2）某宾馆违反了我国劳动法的哪些规定?

　　案例分析：

　　（1）某宾馆不能单方解除与李某的劳动合同。为保护女职工的合法权益。我国劳动法明确规定女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得解除劳动合同。某宾馆与李某约定不得结婚的条款用违反我国婚姻法的规定,是无效条款。合同应继续履行。

　　（2）某宾馆违反了我国劳动法禁止解除劳动合同的规定;违反了我国劳动法关于劳动合同禁止性条款的规定,即用人单位与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。某宾馆应退还李某的抵押金。

　　案例（7）

　　退休返聘人员能否与用人单位建立劳动关系

　　【案情】

　　　　张华是成都某区一家国营企业的职工，2001年4月，年满60周岁的张华，按照国家的相关规定办理了退休手续。退休后，张华觉得生活一下子失去了乐趣，而且自己身体还算可以，于是打算再干几年。2005年9月，张华应聘到本市一家私营企业，该企业负责人表示张华是已退休人员，双方可以不签订劳动合同。2005年12月，张华在上班途中发生了交通事故，右腿粉碎性骨折。事后，张华向劳动和社会保障局申请工伤认定，劳动和社会保障局则认为：张华的情况虽然符合工伤认定的实体条件，但是由于他是退休返聘的人员，与用人单位没有签订劳动合同，不缴纳社会保险，因此不能进行工伤认定。张卫华不服，向成都市某区人民法院提起了行政诉讼，请求撤销劳动和社会保障局的决定。

　　　　法院审理后驳回了张卫华的诉讼请求。[page]

　　　　【案例分析】

　　　　按照一般人的理解，劳动关系就是一个付出劳动，一个接受劳动，双方形成的关系。但是《劳动法》上的劳动关系与我们平时所说的劳动关系概念并不完全相同。通常我们讲的劳动关系的范围很广，而《劳动法》所调整的劳动关系仅指符合规定的劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的关系，而不是指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系。

　　　　一般来说，劳动关系的双方一方是劳动者，一方是用人单位，因此判断一种关系是否是劳动关系首先应该看该关系的主体是否符合《劳动法》的规定，即双方主体是否适格。关于用人单位一方主体是否适格的问题，《劳动法》和劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》都做了比较详细的规定，但是劳动者一方主体是否适格的问题，无论在理论上还是在现实中都是一个不太明确的问题。在这里，我们只讨论一下退休返聘人员的主体资格问题，这也是本案的关键。那么依据我国现有的规定，男性劳动者60周岁就是我国规定的法定退休年龄。需要注意的是，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中用的是“应该退休”，而不是“可以退休”，说明男性工人只要年满60周岁，退休就是他的义务而不是权利。根据规定，符合法定退休条件并已退休的职工，实际上已经失去了作为劳动者的主体资格，而不具备劳动者主体资格的人当然不能成为劳动关系的一方主体。本案中，张卫华是退休返聘的人员，早已超过国家法定退休年龄，其作为劳动者的主体资格已经消失，与该私营企业不能形成劳动关系。

(责任编辑：admin)法律除了具有调整敌我矛盾和人民内部矛盾两类不同性质关系的功能之外，还对社会主义的物质文明和精神文明的建设有着重要的促进作用。中国的法律专业人士可以预计在未来的日子中，他们的法律技能会有巨大的市场。