保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
导读：
保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序
由于抵押人和保证人都担保同一债权，在债务人不履行债务时，有必要明确谁首先承担担保责任。对这个问题，法律没有明文规定，学术界的看法也有分歧。
第一种观点认为：“以原则应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”[注1]该观点内又有分歧。一种观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人，无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行。”[注2]另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性也。”[注3]
第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序;所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”，并认为：“直接担保力依序(信用担保、实物担保、金钱担保)递增。在不同形式的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直至主债权完全实现。”[注4]
第三种观点认为：“应首先以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，这个问题应由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式”。[注5]
第四种观点认为：“《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。” [注6]
第五种观点认为：“应结合我国其他法律规定，特别是债的实际履行原则，并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的情况而定。”[注7]
目前，最高人民法院的司法解释支持第三种观点。[注8]笔者持不同意见。
上述第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，其根据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观点有失妥当，抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比无担保债权优先受偿。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。[注9]在双重担保的情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。
第三种观点认为首先以合同的约定为准，值得赞成，但认为在无合同约定时，悉凭债权人随心所欲选择，难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。
第四种观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。
第五种观点认为，应当具体情况具体分析，不能单纯采用单一标准，但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素，则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行，罕有担保非金钱债务履行的。与此相对，保证既可以担保金钱债务的履行，也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”保证的内容还可以是监督支付专款专用。《解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 显然，抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保。
笔者认为，如果合同明确约定由保证人或抵押人首先承担义务，属于当事人意思自治，应当允许，而且能够杜绝纠纷，不失为最理想的方法。但实践中，多数情况下没有这种明确约定，在这种情况下应当在区分保证的方式的前提下，由债权人选择。
1、一般保证
保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人均享有先诉抗辩权。根据担保法第17条第2款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行债务，而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时，一般保证人才对债权人承担责任。对于抵押人而言，只要债务人不履行债务，债权人就可以实现抵押权优先受偿。因此，在这种情况下，虽然债权人有双重选择，既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时，而要求保证人承担保证责任，也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿。债权人可根据具体情况，斟酌利弊，选择行使。
2、连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
连带责任保证人因为没有先诉抗辩权，因此，在债务到期时，债权人可以请求保证人承担保证责任。当债务到期时，债权人不能立即实现抵押权。只有在债务人不履行债务时，债权人才能实现抵押权优先受偿。当然，在债权人先请求债务人履行，而债务人不履行时，那么债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以实现抵押权，也可以同时要求保证人承担责任和实现抵押权。
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引用法条
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