徐昕：评李本教授西政讲座“侵权法的比较视角和医疗事故诉讼”

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法律快车官方整理更新时间： 2019-02-28 23:45:42 人浏览

导读：

主题：侵权法的比较视角和医疗事故诉讼主讲人：美国哥伦比亚大学中国法律研究中心主任BenjaminLiebman教授主持：刘云生教授评论：肖厚国徐昕教授时间：2010年6月23日下午3：30-5：30地点：沙坪坝校区学术报告厅举办：西南政法大学外事处承办：西南政法大学

主题：侵权法的比较视角和医疗事故诉讼
主讲人：美国哥伦比亚大学中国法律研究中心主任Benjamin Liebman教授
主持：刘云生教授
评论：肖厚国徐昕教授
时间：2010年6月23日下午 3：30-5：30
地点：沙坪坝校区学术报告厅
举办：西南政法大学外事处
承办：西南政法大学研究生会

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徐昕：

非常荣幸对李本教授的演讲进行评论。这次机会对我来说特别珍贵，原因就不解释了。李本教授是西方研究中国法的代表性人物之一。今天，他关于侵权责任法的比较分析富有启发。我个人对他作品的了解，主要源于他一篇关于媒体与司法的长文，国内有关该主题的研究几乎找不到一篇像样的代表性文献，但他有关中国问题的研究相当深入。
李本教授今天的演讲分为二大部分，我作两点评论，提三个问题。
一、第一部分，我所关注的核心问题是，中国可以从美国的侵权法学到什么？
李本教授演讲的内容大体可以概括为两个方面：一是侵权法规则；二是侵权法规则的实施。就规则本身而言，他提到的内容有两点特别值得我们学习：一是美国的惩罚性赔偿制度；二是精神损害赔偿制度，因为中国在这两方面步调缓慢。就规则实施而言，实际上他主要强调了美国的司法制度。值得学习之处，可以概括为如下方面：
1、他强调，规则的实施特别取决于有一个公正的法官。这一点虽然显而易见，但值得我们认真学习，努力建设一个公正的司法体系。
2、判例制度。中国没有判例制度，但最近几年最高法院以及一些地方法院在努力探索，力图建立案例指导制度。我在这方面做过一些研究，极力倡导建立案例指导制。我关于制度设计的基本观点是：判例在名义上不具有拘束力，但具有实际约束力。不过，最高法院有关案例指导制的司法解释在全国人大遭遇了一定的阻力，因而希望更多的学者鼓与呼。
3、陪审制度。中国的人民陪审制是一种参审制，问题很多，尤其是“陪而不审”，目前河南等地正在探索英美式的陪审制，虽然学界有人批评其“非驴非马”，但这种探索还是有价值的，也有一定的可改进的空间。谈到陪审制，我想请教李本教授一个问题：我看到的材料表明，陪审制在美国、英国的运用逐渐减少，但刚刚的讲座中听不出来，美国的民事案件98%通过和解解决，2%通过审判，那么通过审判解决的民事案件中陪审团审判究竟占多大比例？
4、李本教授强调律师风险代理的重要性，而中国对律师风险代理有一定的限制，特别是在最需要风险代理的领域进行限制，也限制收费金额。其实，这样不利于民众的权利保护。中国为什么会有这样的限制呢？原因是多方面的，其中一项原因是对律师的排斥，所谓“防火防盗防律师”——当然在当下中国，还有许多要“防”，不知道他们究竟怕什么。
作为一位“中国通”，李本教授讲了很多有趣的中国问题，例如，“同命不同价”的问题，也就此进行了比较分析。他指出美国也存在许多“同命不同价”的现象，但请注意，他所说的“许多”与中国相比，可谓“小巫见大巫”。而且，在中国，“同命不同价”源于规则本身的设定，即根据法律规定，不同的人获得的损害赔偿是不一样的；但在美国，规则是一致的，法律面前人人平等，只是在法律实施过程中，由于司法裁判会受到各种社会因素的影响，从而导致裁判结果的不一致。影响司法裁判的因素，诸如谁控告谁，谁处理案件，谁与案件相关，谁是当事人双方可能的支持者，甚至法官的性格、性别、年龄、学识、心情都可能会影响裁判结果。然而，即使在美国存在“同命不同价”的现象，民众对司法体系也并无太多不满。换言之，司法体系能够吸纳这种不满。为什么？这就是程序正义的功能。因此，我们必须建立一套完善、公正的司法制度。
演讲最后，李本教授说了一句话：侵权法离不开其他法律的支持。根据他今天的演讲内容，我认为可以稍作修改：侵权法离不开一套有效的司法制度的支持；进而再作一点修改，任何法律都离不开有效的司法制度的支持。
这是我对第一部分的评论。再提第二个问题：除了我上面归纳的可以借鉴的内容之外，李本教授认为中国最需要从美国的侵权法学些什么？

二、第二部分“医疗事故中的权利保护”，我只作简要评论。
李本教授谦虚地批评了美国的医疗纠纷解决制度。事实上，美国的制度本身运作得不错，至少相比中国而言运作得很好。他说，美国也有许多医疗事故，还请大家注意，他所说的“许多”放在中国的语境中其实是“很少”。他太谦虚了，很给我们面子。
他非常熟悉中国的现状，许多医疗纠纷并非通过诉讼解决，而是通过“医闹”等暴力方式解决。我有一项关于医疗纠纷解决与暴力问题的研究，收集了近百个医疗暴力的个案。李本教授的解释非常有趣。为什么采取医闹式的解决方式呢？他说，医院被视为政府的一部分，当事人认为法院解决不符合自身的利益。在此，我不妨做一些拓展，不只是医院是政府的一部分，从某种意义而言，所有的机构所有的人都是政府的一部分，因为作为家长主义的政府习惯于大包大揽，任何事情都要过问，尤其是涉及社会稳定的事件。但这些年来，中国的维稳政策走火入魔，越维越不稳，因为在维稳政策的预期下，当事人会不断讨价还价，最后纠纷解决结果取决于交涉能力，正所谓“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”。
上述情形体现了中美的不同。在美国，交涉是在法律阴影之下的交涉。但中国则是无规则的交涉，纠纷解决的结果取决于讨价还价的能力，不解决或者对纠纷解决结果不满意，趁奥运会去北京，到天安门广场自焚，趁世博去上海，到东方明珠跳楼，有关部门“花钱买平安”，问题解决了。然而，这样不仅会使政府成为被“要胁”和“敲诈”的对象，而且会导致整个社会缺乏规则和秩序，交易成本增加，社会福利下降。法院不能成为终局性解决机构，纠纷解决成本高昂，其实最不利于共产党的领导，因为最后“买单”和承担责任的是党和政府。所以，我一直主张司法独立是一种司法技术，是司法发挥正常功能所应具备的条件，有利于保障党的领导和国家的长治久安，符合科学发展观。当然，司法公正也需要加强对法官监督制约，提升法官的职业伦理。[page]
当下中国的这种纠纷解决状况，我归纳为“司法的政治化”。所谓“政治化”不是一种意识形态，而是指法院的程序运作和法官的司法过程蜕变为各种利益主体讨价还价、不透明、不确定、不可预测、相互交易、相互博弈的过程，而不是完全依照事实和法律来进行裁判的过程。无原则的交易就是政治。
我有关医疗暴力的研究，提炼了一个核心命题，即医疗暴力源于不信任。因为透过种种具体成因可以发现，引发医疗暴力的关键因素在于信任的缺失——医患双方互不信任，尤其是患方对医方极不信任，以及患方对现有医疗纠纷解决机制的不信任，包括对法院的不信任，对医疗事故鉴定委员会的不信任，对医疗行政机关的调解和行政处理不信任。例如，医疗纠纷本来是复杂纠纷，但法院审理医疗纠纷时往往将其作为一种最简单的纠纷来处理。这是一个有趣的现象。因为法院主要依据医疗事故鉴定结论作出裁判，而医疗事故鉴定委员会的组成人员来自医疗行政部门和医院，患者根本不相信，因此不愿意选择法院，而宁愿选择医闹等暴力方式。如何解决，我提出的方案是重建信任，在此不予展开。
最后，我再提一个问题，与肖厚国教授的问题有些关联。李本教授提到，侵权法通往行政之路，提到侵权法与社会保障功能之间的关系。古代普遍存在赔偿的集体责任，后来转向个人责任，而在现代社会，集体责任出现了重新勃兴的趋势。组织承担赔偿责任的范围越来越广，在私人无法承担责任的情形下，由国家或社会来承担责任，如国家对刑事案件中被害人的救助制度。我曾经看到一份资料，当其他机构或个人不能承担责任时，新西兰一个政府委员会几乎为任何人在任何情况下遭受的一切损害提供赔偿，而不论过错和因果关系如何。这种制度显示了侵权法与社会保障功能的密切关系，甚至是一体化。但我有些疑问，不知李本教授是否了解这一制度，该制度运作得如何？这种强调国家责任、集体责任、无过错责任的制度，是否会激起更多侵权行为的发生？而在社会保障严重缺乏和不足的当今中国，我们的侵权法当作何选择？
我就讲到这里，侵权法不是我的专业，不对之处请李本教授和大家多多批评。谢谢。

（整理：刘陶然）

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