衢州市中级人民法院 谢炳连
　　　　　　　　　　　　衢 州 市 医 学 会 江 敏

　　【摘要】 “谁主张，谁举证”是《民事诉讼法》规定的举证责任分配的一般原则。而举证责任倒置是指在特殊类型的诉讼中，将本适用于原告的举证责任转移给被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中明确指出：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定的实施在实践中对医疗纠纷诉讼的审理带来了一定转机，也对医患双方产生了深远影响。本文拟从举证责任倒置的产生背景、医疗纠纷诉讼中实施举证责任倒置的法理依据、实施举证责任倒置产生的影响和作用、医疗纠纷诉讼实行举证责任倒置存在的问题及如何正确把握举证责任倒置，保护医患双方的合法权益等五个方面，分析在实践中如何正确理解和把握举证责任倒置来妥善处理医疗纠纷诉讼。
　　关键词：医疗纠纷 民事诉讼 举证责任
　　随着医疗事业的发展和人们维权意识的增强，医疗纠纷已经成为社会关注的热点，医疗纠纷案件也成逐步上升趋势。①2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)、2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》及最高院2003年1月6日颁布的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）对医疗纠纷案件的规范起到了较好的作用。特别是《规定》中第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是所谓的举证责任倒置，规定了医疗机构在医疗行为侵权诉讼中的举证责任。该规定的出台，引起了法学界、医学界及社会其他各界对医疗纠纷诉讼举证责任的广泛关注，并成为争执焦点。②本文试就医疗纠纷举证责任倒置的产生背景及法理依据、实施举证责任倒置产生的影响和作用、存在的瑕疵及如何正确把握举证责任倒置作一探讨。
　　一、举证责任倒置及产生背景
　　举证责任是指当事人对自己提出的主张提供证据的证明责任，否则该当事人可能将承担败诉的后果。举证责任的法律制度，早在罗马法中已确定，即“谁主张，谁举证”。现代的举证责任制度就是从罗马法发展而来。③举证责任分配是民事证据规则的核心部分，而举证责任倒置是举证责任分配的重要组成部分。
　　举证责任倒置的产生是由于现代社会随着生产力的高度发展及科学技术的进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展、新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证困难。有些危险事故的发生原因十分复杂，并且技术性强，且在发生过程中侵权行为人常常处于持有并垄断案件重要证据的地位。在此情况下，若按照传统侵权法的过错责任原则和“谁主张，谁举证”的举证责任规则，确实不能为受害人的权利提供充分有效的救济，这就在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任和事故责任中的受害人提供有效救济和全面保护的问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不确认举证责任倒置，在某些特殊的民事侵权案件中，如环境污染问题、产品责任问题、医疗事故等侵权纠纷案中，可能造成极不公正、极不合理的结果。④《规定》中规定了8种特殊侵权诉讼实行举证责任倒置，也正是适应这一需要而适时作出的。对其中第四条第1款第8项的规定，多数学者认为：该司法解释体现了向“弱势群体”倾斜的原则，在多个方面有所突破。因为证据问题历来是民事审判的核心，也是医疗纠纷案件审判的“瓶颈”。⑤由于医疗纠纷案件中受害人举证的现实困难以及医疗机构举证的优势地位，决定了因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即举证责任倒置的可行性。
　　二、医疗纠纷诉讼中实施举证责任倒置的法理依据
　　20世纪以来，无论是英美法系，还是大陆法系，对于在医疗损害中“为何”以及“如何”减轻受害人的举证负担，改变医患双方在诉讼中的不平等地位，学界已有大量的法理分析，形成了一些理论和原则，并在实务中得到适用。如英美法系“事实本身说明过失”原则，大陆法系“表见证明”理论、“大概推定”原则、“妨碍证明”理论，等等。无论哪个理论或原则，其宗旨和目的，都在于力图改变受害人因举证困难或举证不能而可能处于不利后果的状况。⑥
　　在我国，对于在医疗纠纷诉讼中应当施行举证责任倒置，在学术界早有议论，现由最高院以司法解释的形式，将其确定为规范。那么，为什么在医疗纠纷中要施行举证责任倒置？主要理由为：1、在医疗纠纷诉讼中，如果依据一般民事诉讼的举证责任分配原则，受害人应对以下四个要件事实承担举证责任：⑴被告实施了医疗行为；⑵原告受到了损害；⑶原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系；⑷被告有过错。但事实上受害人对⑶、⑷两点构成要件事实的举证困难或举证不能而导致了医患双方的诉讼地位不平等，不能充分体现诉讼公平原则和维护当事人利益原则。2、受害人存在举证障碍。根本原因在于医患双方信息不对称，具体表现为：首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规难以了解，因此无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为；其次，诊疗护理虽都有病历记载，但这些记录都在医师或医院的实际控制和支配之中；再次，有些情况下，如患者处于无意识状态或死亡等特殊情况下，对医疗行为有无过失不可能认知，更不可能举证。上述说明：患者无法窥知医方控制领域内所发生事件的经过，通常处于无证据状态，而医疗机构及医务人员对自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。3、实施举证责任倒置还可以避免在医疗纠纷诉讼中可能产生的“沉默共谋”现象。⑦所谓“沉默共谋”是指在医疗纠纷诉讼中其他医师通常不愿去担任受害人的“专家证人”，向患者提供其专业知识，作出对医疗机构不利证言的现象。在医师“沉默共谋”的场合，患者会因无法提供专家证人以证明医方有过失而无法胜诉。4、在医疗纠纷中，目前规制的医疗事故鉴定存在的缺陷，使其公信力和证明力受到严重质疑。综上所述，由于存在受害人举证困难或举证不能，而医学会医疗事故鉴定结论公信力和证明力受到质疑，故在医疗侵权诉讼中，要求由医疗机构就医疗行为与损害后果之间的因果关系和有无主观过错两个要件承担举证责任，是维护司法公正、体现公平和诚实信用原则和保护弱势群体的必然要求，是医疗行为规范的法制化，体现了自然公正的现代民法精神。这一点在《最高人民法院民事审判第一庭〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的起草说明》中也得到了充分印证，《说明》对医疗行为侵权诉讼为何适用举证责任倒置作出了明确说明：“由于医疗机构及医务人员具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般原则，患者往往因举证不足而不能获得相应的赔偿，为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则”。 [page]
　　三、实施举证责任倒置产生的影响和作用
　　举证责任倒置实施以来，患者与医疗机构间的信息不对称所带来的举证不力不再全部压在患者身上，患者和法律界人士均认为这项规定对于作为弱势群体的患者来说具有难以估量的作用，其意义不仅在于有利于澄清事实真相，体现公平，保护医患双方的合法权益，而且还在于通过强化证据的作用和举证的公平性，开掘一条消解侵权的暴力倾向，疏通紧张的医患关系的重要渠道，使依法维权的观念深入人心。⑧
　　1、就患者而言，体现了一种公平。医患双方在举证方面争议最大的就是对于医疗机构是否存在过失，其行为与损害后果之间是否存在因果关系的证据由哪方提供的问题。举证责任倒置的主旨在于强调司法公正与效率的主题。相对于以往的医疗纠纷诉讼有了两方面的改变：第一，不以医疗事故的鉴定为法院立案前提，不一定非要经过鉴定为医疗事故才可以起诉，医方有医疗过错也是一种侵权行为，应承担责任，患者可以要求损害赔偿，构成医疗事故的则作为加重责任承担，这对患者的法律保护更有力度。第二，举证责任倒置对于医疗机构是否存在过失，其行为与损害后果是否有因果关系的证据由医方提供，这样规定的基本出发点是适用公平原则。患者处于相对的弱势地位，体现法律对弱者的救济原则，这也是世界各国法律的通行做法。
　　2、举证责任倒置对医疗机构产生的影响和作用。举证责任倒置无疑给医疗机构及医务人员带来了相当的压力。在医疗实务中，不少医务人员法制观念淡薄，对病史记录这一最原始的证据的完整性、真实性和客观性不够重视，对手术记录单、医嘱等医疗文书及输液、输血等残留的实物在发生医疗纠纷时需封存等相关知识较欠缺，说话表态过于绝对、随意，对麻醉、手术、输血前的谈话签字制度执行不严格，准许有潜在危险的住院病人离院回家而致病情突变、发生意外。如果医疗机构及医务人员不及时补上法制教育这堂课，增强法制意识，依法行医，必然会在举证责任倒置的新形势下处于被动局面，所以，举证责任倒置在一定程度上促进了医疗机构加强医疗行为的规范。医疗机构在新形势下必须做到：1、加强医疗质量和医疗安全管理。高度的责任心和娴熟精湛的业务基本功是保证医疗质量和医疗安全的关键，而后者是预防医疗过错侵权的治本之策。2、强化举证意识，重视收集和保存证据。3、恪守诊疗常规和国家药典有关用药规定，避免在医疗纠纷中因违规诊疗、违规用药而陷于举证不能。4、尊重病人的知情同意权和选择权。5、建立医疗责任保险，缓解因医疗事故引发的民事纠纷日益增加的局面，弥补患者因医疗过失伤亡造成的部分损失，也使医院免受或减轻经济上的损失，为医务人员解除后顾之忧，化解医疗风险，鼓励医生进行高难度、高风险的手术和治疗。
　　综上，通过举证责任倒置的实施，一方面保护了医患双方的合法权益，另一方面又加强了医疗机构及医务人员的责任心，提高了医疗质量，推动医学科学事业的进步，促进医疗卫生事业的持续健康发展。
　　四、医疗纠纷诉讼实行举证责任倒置存在的问题
　　举证责任倒置旨在调整以往诉讼程序中的不平等因素，更大限度地维护公平原则。但此举证原则并未在医学科技高度发达及法律相对完善的美国采用。美国法院在审理医疗诉讼案件时，作为原告的患者必须提交证明医师存在过失的初步证据，一般需要提供专家证言，尔后才能将案件提交陪审团进行审理。通常情况下，仍采用传统的“谁主张，谁举证”原则。就我国而言，举证责任倒置实施也存在着种种问题：
　　1、在某些特殊场合与无过错推定原则相矛盾。举证责任是基于推定法则产生的，而举证责任倒置在某些特殊场合与无过错推定原则相矛盾，对一些案件事实的认定将会出现与客观事实相矛盾。例如，医疗行为和因果关系的解释受到医学科学发展的限制。人类对于自身的认识还处于初级阶段，医学的未知领域大于已知领域。受科学发展的限制，很多医学问题是解释不了的。而且医疗行为具有不可避免的侵袭特性。在其他人身损害诉讼中，原告举证证明的损害后果往往是非常明确的，而在医疗纠纷诉讼中，由于任何医疗行为都有不可避免的侵袭性，任何一位患者在接受医疗服务后，都可以有因医疗行为留下的不可避免的侵袭结果，患者因此很容易举出“损害”的证据。而这种损害往往是因为各种疾病或者医疗行为本身具有不可避免的侵袭性导致的。患者疾病转归或接受医疗服务后，有相当多的患者不可能恢复到患病以前状态，所谓的“损害”和不当医疗行为导致的损害可因多种因素而无法划分。在某些确认医疗纠纷案件事实和责任的鉴定结论中，因受医学科学发展和现有手段的限制，常常在不能明确判定某些情况时，出现因果关系“不能排除”等类似表述。如果规定由原告（患者）举证，结论为不能排除就是不能确认，不能确认医疗行为和损害后果的因果关系，医疗机构无需承担民事责任；而规定由被告（医疗机构）举证，结论不能排除时，可能被认为是被告没有能够提供证明自己医疗行为与损害后果无因果关系的证据，要承担举证不能的法律后果。
　　2、医疗机构无法提供患者疾病和就医连续性方面的有关证据。任何一种疾病，都有发生、发展、变化和转归的过程，患者从出生起就在社会中生存，可能经历各种生活环境，可能在多个医疗机构就医，理论上这些是不可割裂的，而医疗机构只能了解该患者在本医疗机构就医的情况，在其他时间和其他地点发生的情况不可能举证。而这些情况对于判断医疗行为的正确与否，医疗行为与后果之间的因果关系又至关重要，此时将举证责任强加于不可能举证的医疗机构，无疑是不公平的。
　　3、医疗机构提供证据具有局限性。在医疗纠纷诉讼中，医疗机构所能提供的只是以病案为主的有关医学文书和资料等证据。而所有这些证据都是由医疗机构单方面完成的，在病史收集等方面受到限制，而且由于疾病变化迅速急骤、抢救治疗工作的紧张和争分夺秒，医疗机构在完成医疗文书方面受到时间的制约，不可能考虑今后打官司而不顾对病人的抢救去字斟句酌。同时，医疗行为不可能实行标准化。临床医学活的灵魂是对不同的患者个体进行诊断和治疗，所以无法在临床医疗工作中实现“标准化”。⑨医疗行为是否合法，需要根据标准来判断，而医疗工作中，没有规定标准的情况还是极为多见的。而且由于医疗行为的不可重复性，也无法通过实验的方法来判断医疗行为是否得当。因此，医疗机构所能提供的证据具有很大的局限性。[page]
　　4、患者的不配合可能导致医疗机构举证不能或举证不完全。医疗过程中，关于患者既往健康状况和疾病发生发展经过等信息，由患者或者近亲属（或关系人）提供的。病史的提供是否真实，医疗机构无从把握。例如一些罕见的毒物中毒的诊断和处理几乎完全需要依赖毒物接触史的提供。如果患者、家属或关系人隐瞒病史，或对某些可能与疾病相关的情况不认知而未提供，必然导致医疗机构举证不能或举证不完全。
　　5、涉及其他伤害案的医疗纠纷可能面临举证规则不同的尴尬。如医疗纠纷是由其他伤害案转化而来，比如刑事、治安、工伤、交通事故等受害人送到医疗机构接受医疗服务后，因遗留不良后果，从而患者提起医疗纠纷。这些伤害案往往涉及刑事诉讼和其他一般损害赔偿诉讼问题，是伤害纠纷和医疗纠纷的交织。⑩从理论上说，属于何方的责任是可以通过鉴定或者案件的审理判断清楚的，但是，不同的举证规则却带来了麻烦：刑事诉讼是严格的无罪推定，举证责任完全由公诉人或刑事自诉人承担；而医疗纠纷诉讼却要求医疗机构承担因果关系和医疗行为无过错两个方面的举证责任。结果是致害人的民事责任很容易转移到对被害人实行人道主义的医疗机构。
　　五、正确把握举证责任倒置，保护医患双方的合法权益
　　举证责任倒置原则构成了医疗纠纷诉讼中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一，应从适用范围和证明内容两方面正确理解、适用和把握。
　　1、举证责任倒置仅适用因医疗行为引起的侵权诉讼。医疗纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权之诉又可分为因医疗行为引起的侵权之诉和因非医疗行为引起的侵权之讼。《规定》明确将举证倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。
　　2、举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围。医疗机构按照该规定，是负责举证说明自己的医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否这种医疗行为给患者造成了损害的事实，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。
　　因为举证责任倒置是相对于民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证而言，即相对于《民事诉讼法》第六十四条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”而言。诉讼主张一般既有诉讼请求之主张，也有对诉讼请求（原因）的事实抗辩之主张。作为一般的侵权损害赔偿行为的违法性，支持其成立的基础证据就是侵权行为违法性、行为的主观过错性，存在损害以及违法行为与损害结果之间存在因果关系四个方面。在医疗纠纷诉讼中，患者作为原告向医疗机构提出赔偿损失之请求主张，按照“谁主张，谁举证”的原则，其对自己的赔偿损失之主张负有这四个方面的举证义务。⑾而举证责任倒置并没有免除患者对自己所主张的举证责任，只是将患者所负的对诉讼请求主张四个方面的举证责任的两个方面，即医疗行为与损害后果存在因果关系方面、医疗机构存在主观上的过错方面，设定了医疗机构抗辩主张的举证责任应该是在患者首先作了初步举证以后才产生的。在这种情形下，患者的举证责任并未转移给医疗机构，只是患者的举证责任因医疗机构抗辩主张义务的设定而得到了一定的减轻和转移；即使医疗机构不愿作抗辩主张，也须负举证责任，如其举证不足，仍应承担不利于已的后果。
　　3、医疗机构完成举证后实现举证责任的转移。在法律法规不明确的情况下，可能将举证理解为只是提供证据的责任，因为在由医疗机构单方面完成病案和有关医学资料的前提下，要求患方表示对这些证据信任是不现实的。在医疗机构就医疗行为与损害后果之间没有因果关系和没有医疗过失提供证据以后，如果患者对证据提出异议，举证责任就由医疗机构转移给了患者，患者需要对其提出异议的主张提供证据。
　　4、对于医患双方举证责任分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任和归责原则以及民法公平、诚实信用等基本原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配双方的举证责任，调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。⑿举证责任的分配问题既是程序法的内容，又是实体法的内容，审判实践中，法官要时时叩问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”追求，真正保护医患双方的合法权益。

　　注：
　　①虞磊珉：《〈医疗事故处理条例〉若干法律问题分析》，《法律与医学杂志》，2003年第10卷第（1）期，第6页。
　　②陈辉：《医疗纠纷诉讼的举证责任》，《中华医学丛刊》，2003年第3卷第（3）期，第102页。
　　③叶自强：《举证责任及其分配标准》，法律出版社. 2005年第一版，第6页。
　　④刘长秋：《医疗纠纷举证责任倒置》，《政治与法律》，2002年第4期，第66页。
　　⑤王安贵、张炳新、王洁等：《医疗纠纷处理中的证据》，《南京军医学院学报》，2003年第25卷第（1）期，第61～63页。
　　⑥董峻：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，《医学与哲学》，2002年第23卷第（7）期，第254页。
　　⑦董峻：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，《医学与哲学》2002年第23卷第（7）期，第254页。
　　⑧张忠汉：《论医疗纠纷中的举证责任倒置》，《现代医院管理》，2004年第2期，第23页。
　　⑨李润华：《举证责任倒置与医疗纠纷诉讼》，《中华医院管理杂志》，2002年第18卷第（8）期，第461页。
　　⑩王凯戎：《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，《中华医院管理杂志》，2002年第18卷第（8）期，第46页。
　　⑾刘慧：《加强证据保护、减少医疗纠纷》，《法律与医学杂志》，2003年第10卷第（3）期，第76页。[page]
　　⑿刘鑫：《当前司法实践应当引起充分重视并需系统研究的问题》，《法律与医学杂志》，2003年第10卷第（2）期，第76页。