过度医疗是一块法律“飞地”吗
导读：
过度医疗，由于从根本上不是治疗病情所需，起码不是治疗病情完全所需，从法律以及相关制度的规定上，历来是被禁止和防范的。但是，在许多人的印象中，似乎过度医疗“无法可依”，我国欠缺这方面的法律及相关制度，即使有一些，也因为医院的商业化而不再适用了。其实，这是一个天大的误会。
过度医疗的法律禁令
国家在防止过度医疗方面出台了大量法律以及相关制度，它们从未被宣布过废止，至今还应该是患者维权的利器。
医疗管理方面的禁止规定
1982年1月，卫生部发布《全国医院工作条例》，其中第2条规定，“医院必须以医疗工作为中心，在提高医疗质量的基础上，保证教学和科研任务的完成。”第23条规定，“医疗质量是衡量一个医院服务思想、技术水平和管理水平的主要标志。医院要制定出反映医疗质量和工作效率的指标，并做好登记、收集、整理和分析工作。经常检查、总结、研究诊断符合率、治愈率、抢救成功率、病死率、无菌手术感染率、病床使用率、病床周转次数、平均住院日、门诊人次、差错事故发生率等指标的变化，及时解决存在问题。”
1982年4月，卫生部发布《医院工作制度》，可以视为从根本上防范过度医疗等不良行为的较为完整的制度。其第1项设计就是“医院领导干部深入科室制度”。其中规定，“院领导要参加部分业务实践，如查房、重大手术、疑难病例的会诊、危重病员的抢救及其他有关业务活动等。”
我们知道，重大手术、疑难病例恰恰是过度医疗行为广泛存在和易于突出集中表现的两大“阵地”。近年来陆续曝光的“天价”医疗多发于重大手术，多以“疑难病例”为掩盖。不难设想，医院只要遵守了上面这条制度，许多过度医疗事件是可以防止的。
另外，《医院工作制度》的第3项设计了“请示报告制度”。它规定，“凡有重大手术、重要脏器切除、截肢、首次开展的新手术、新疗法、新技术和自制药品首次临床应用时”，“必须及时向院领导或有关部门请示报告”。
第7项设计了“医疗登记、统计制度”。它规定，“医疗质量统计，一般包括出入院数、治愈率、病死率、床位使用率、床位周转次数、平均住院天数、病员疾病分类、初诊与最后诊断符合率、临床与病理诊断符合率、手术前后诊断符合率、 无菌手术化脓感染率、 手术并发症、以及医技科室工作数量、质量等”。
第20项设计了“处方制度”。它规定，“对违反规定，乱开处方，滥用药品的情况，药剂科有权拒绝调配，情节严重者应报告院长、业务副院长或主管部门检查处理。”
第29项、第30项、第31项还分别设计了“会诊制度”、“转院、转科制度”和“病例讨论制度”。
1992年3月，卫生部还发布了《医院工作制度的补充规定》，规定了“公开主要检查、治疗、手术、住院的收费项目及标准;公开常用药品价格和自费药品品种”等公开制度。[page]
另外，1994年9月开始实施的《医疗机构管理条例》再次规定：“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨”。还规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字……”
药品管理和设备方面的禁止规定
1984年制订、2001年修订的《药品管理法》第59条规定“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益……禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”与《药品管理法》相配套，国务院还制定了《药品管理法实施条例》。
2004年8月，卫生部、国家中医药管理局制定《处方管理办法(试行)》。它规定了“一般应按照药品说明书中的常用剂量使用，特殊情况需超剂量使用时，应注明原因并再次签名”的控制药品用量制度。
本文刊于《法律与生活》杂志2009年4月上半月(总第391期) 2000年1月，国务院发布了《医疗器械监督管理条例》，它以“加强对医疗器械的监督管理，保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全”为宗旨，规定了医疗器械分类管理等制度。
医务人员管理方面的禁止规定
1998年6月颁布的《执业医师法》第26条规定，医师“应当如实向患者或者其家属介绍病情”，“进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意”;第27条规定，医师“不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益”。
2008年1月颁布的《护士条例》规定，“护士发现医嘱违反法律、法规、规章或者诊疗技术规范规定的，应当及时向开具医嘱的医师提出;必要时，应当向该医师所在科室的负责人或者医疗卫生机构负责医疗服务管理的人员报告”。
过度医疗的法律追究
针对过度医疗的法律追究目前主要体现于民事追究。而对过度医疗的刑事追究，存在需要立法解决的问题。
行政追究
《医院工作制度的补充规定》规定，“对医德考核成绩差者，应进行批评教育;对于严重违反医德规范，触犯行政规章及法律者，应给予相应的处罚”。
《执业医师法》规定，“未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的”、“利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的”，“由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《药品管理法》规定“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的……由工商行政管理部门处1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收;情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《医疗事故处理条例》规定“未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的”，由卫生行政部门责令改正;情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。[page]
刑事追究
2008年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚”。
修订后的《刑法》第335条规定，“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。不过，自2002年9月《医疗事故处理条例》不再鉴定医疗责任事故以来，执行这条规定已经很难。该问题已经存在七年，应立法解决。
民事追究
过度医疗行为的“过度”需要由专门机构鉴定。目前合法的鉴定机构主要包括司法鉴定机构和医疗事故技术鉴定专家组(由医学会临时组织)两种。二者在监督的程序上存在较大差异。其中，医疗事故技术鉴定专家组的鉴定，因其属于肇事医生在肇事医疗机构当地的同行来对医患双方的纷争做裁切，鉴定专家个人不用在鉴定书署名等，而属于中国仅有的制度。在国外，没有其他任何一个国家或地区采取这样的制度。
这一点，也需要国家立法给予改进。
但是，过度医疗的民事过错，从前述法律禁止的各项规定上还是可以做基本的判断。毕竟，医疗行为合法，是其正当的基本前提。
另外，2002年4月开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2004年5月开始实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》这两部司法解释都是追究过度医疗重要的法律依据。而前者规定的医疗侵权“举证责任倒置”成为我国司法保护弱势群体的标志性规定。
除了诉讼外，《医疗事故处理条例》等法律法规还规定了调解的制度。多年来各地也在积极探索调解解决民事追究的机构、程序、方法等。另外，大家对国家正在制订的“新医改”能够更加有力地防范过度医疗也抱有很大希望。
(本文作者为“医疗纠纷律师网”负责人)
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