审判长、审判员：
重庆XX律师事务所依法接受被告人范长军的亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任范长军涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪一案的二审辩护人。接受委托后，我仔细查阅了一审案卷材料，依法多次会见了被告人范长军。通过对本案的仔细分析，对证据材料的审查核实，现根据本案相关事实及证据，结合《刑法》，发表如下辩护意见，请法庭参考并采纳：
辩护人认为：对于大岩公司（米贤春）的保证金10万元，范长军不构成合同诈骗罪；对于项治华、陈波、张中、吴远锡等、江礼才的共计24.6万元，范长军不构成诈骗罪。具体理由如下：
一、对于大岩公司(米贤春)的保证金10万元，不符合合同诈骗罪的构成要件，范长军不构成合同诈骗罪：
㈠、从主体要件看，合同诈骗罪所要求的诈骗主体须是合同的一方当事人，而范长军不是合同的一方当事人：
1、从“土石方工程承包协议”看，协议的双方当事人是：甲方----环丰公司（法人代表王先华），乙方----大岩公司（法人代表荆德宽）。范长军在该协议中没有任何身份，不是该协议的一方当事人。
2、从“质保金协议”看，协议的双方当事人是：甲方----环丰公司和创力公司，乙方----大岩公司；大岩公司交纳10万元是向环丰公司交纳，因环丰公司未正式成立而由创力公司代收，故交纳、收取这10万元的双方当事人是大岩公司与环丰公司，而创力公司（范长军）只是进行代收的中间人（这一点从收据上也能证实），是一种民事代理行为。荆德宽作为交纳方大岩公司的法人代表签字，王先华作为收取方环丰公司的法人代表签字，而范长军只是作为代收方创力公司的法人代表签字，范长军并不是交纳、收取保证金协议的一方当事人。
因范长军不是以上合同的当事人，故其不能构成合同诈骗罪。
至于事后范长军出具给米贤春的承诺书，是表明范长军愿意以创力公司（合法存在的公司）承担“代为还款”的民事责任，不能将此承诺视为“骗取对方财物的合同”。相反，该承诺正反映出了范长军的意图并非“骗取”和“非法占有”他人财物，而是愿意代为还款。
㈡、从主观方面看，范长军对该10万元不具有非法占有的目的：
合同诈骗罪是典型的目的犯，构成本罪的主观方面除了故意，还必须以“非法占有”为目的。非法占有是指以违法方法（本罪指以诈骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益、处分。该10万元是由环丰公司收取，由创力公司（范长军）代收，范长军代收后，该款实际也是由环丰公司在使用，范长军没有进行非法占有、个人使用、挥霍、隐匿或携带财产逃跑。
“非法占有目的”的有无，应首先根据《刑法》第224条所列举的五种情形加以判断，同时根据主客观相统一的原则，综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，如，是否愿意承担退还或偿还责任、是否愿意担保、事后的态度等等，以作出综合的、准确的考量。对于环丰公司收取的这10万元，范长军作为代收人，出具了承诺书：环丰公司收大岩公司的质保金10万元，环丰公司在 2004年2月9日无条件归还，若到时不归还，可由创力公司代还。这充分表明了范长军愿意承担代为还款的民事责任，其主观上不具有“非法占有”的目的，无 “骗取他人财物”的目的，故不构成合同诈骗罪。
㈢、从客体要件看，本案不符合合同诈骗罪的客体要件：
1、合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯合同他方当事人的财产所有权，又侵犯市场秩序。本案中，行为人的主观目的只是临时借用、套用他人资金，其侵犯的只是被害人的财物占有权、使用权，侵害的是单一客体。故本案不能构成合同诈骗罪。
2、合同诈骗罪必须是侵犯合同他方当事人的财产所有权，本案不符合这一要件。合同诈骗罪侵犯的所有权，必须是一个整体权能而不是民法中规定的所有权中包括的占有权、使用权、收益权、处分权这四项权能中的部分权能。也即是说，必须是使这四种权能都受到了侵害，才能说是对所有权的侵害；而如果只是想临时取得他人财物的占有权、使用权甚至收益权，主观上并非想长期地、无偿地占有，而是想待一段时间后再作归还，这实际上是一种套用、借用他人资金的行为，不应以合同诈骗罪或诈骗罪论处。从本案实际情况看，“合同”虽然具有瑕疵，但从行为人主观上看，其真实目的并非想永远地、无偿地将他人财物据为己有，而只是想临时借用、套用他人资金，待日后再作归还。这一点，“质保金协议”、“收据”及“承诺”都能证实。
㈣、从客观方面看，行为人明确告诉了米贤春关于环丰公司的客观情况：还在筹建之中，未正式成立，印章、证照未齐备，因此，米贤春应当知道环丰公司承包工程是存在问题的。同时，协议约定：质保金交纳后，甲方必须保证乙方顺利承包鱼洞大桥土石方工程，否则该保证金在一个月内甲方退还乙方，并负责赔偿所发生的经济损失。尽管米贤春知道环丰公司承包工程存在问题，但他同时也清楚，即使他承包不到工程，这10万元保证金也是要退还或偿还给他的。甲方收取保证金后，也出具了收据，并由实收者环丰公司法人代表签字、代收者创力公司签署财务专用章及法人代表签字，后又由代收者出具承诺，表示愿意承担代为还款的责任。从以上事实可以看出，范长军等人是把环丰公司的有关实际情况告诉了米贤春的，所收取的保证金，在一定时间之后是要归还给米贤春的，而并非永远地、无偿地将这10万元据为己有。
所以，从主体、主观方面、客体、客观方面这四个构成要件上看，范长军不构成合同诈骗罪。
二、对于项治华的9万元，范长军没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪：
㈠、范长军于2003年12月7日、2004年3月12日，两次向项治华借款共3.5万元，此行为完全属民事借款性质：
1、 2003年12月7日的借款，范长军出具了借条，借条载明：“借项志华人民币现金3万元正，此款在本月16日前归还”。范长军借该3万元，完全是以“借” 的名义，而非以其他任何名义。借条载明了借款当事人、借款金额、还款日期等，并由借款人范长军签署后出具给出借人项治华持有，此行为完全属于民事借款的性质。即便借款人范长军后来未按时还款，也不能改变其属“民事借款”的性质，属民事纠纷。同样道理，2004年3月12日的借款5000元，也属民事借款的性质。[page]
2、范长军向项治华借到以上3.5万元后，因相信甘雪梅在给自己介绍工程，需要活动费和交纳保证金，故于借到款的当日便将款打给了甘雪梅（见存款凭证5、12），没有进行非法占有。
3、2004年4月29日，赵治兰代范长军偿还了以上3.5元借款。至此，借款纠纷已得解决，民事借款法律关系已经终止。
一审法院将以上民事借款行为认定为诈骗，定性错误。
㈡、范长军于2004年2月25日，以转包鸳鸯镇土石方工程，收取项治华定金3.5万元，范长军没有非法占有的故意和目的，不属诈骗：
1、范长军先是听信了甘雪梅和陈兴利，以为陈兴利将鸳鸯镇土石方工程发包给范长军是真实的，并向甘雪梅、陈兴利交纳了承包该工程的保证金2 3 9=14万元，此14万元被甘雪梅、陈兴利等人瓜分。
关于范长军向甘雪梅、陈兴利交纳承包鸳鸯镇土石方工程保证金14万元的情况，甘雪梅的供述（讯问笔录第9页第1行）：我一共向范长军夫妇那里拿了16万元的现金（其中工程保证金14万、私人借款2万）；（讯问笔录第15页倒数第5行）这16万元，我给了陈兴利7万元，我拿了9万元。
对于范长军交纳这 16万元，甘雪梅作为直接收取人，其供述的时间、地点、交接人、交接金额、交接过程、款项构成及去向，甚至这16万元现金的包装状态等等细节，都叙述得十分清楚、详细，可见其以上供述是真实的。因范长军相信甘雪梅、陈兴利能为他承包到工程，范长军才交纳了这14万元保证金，直到范长军欲将工程转包给项治华时，范长军仍然相信甘雪梅和陈兴利，仍然相信自己能拿到这个工程，所以才准备转包给项治华，其目的只是想从转包中获得一定中介费。范长军个人没有虚构有关事实（有鸳鸯工程存在、自己也在衔接中）。最终，因为甘雪梅、陈兴利骗了范长军，而使范长军未承包到工程，才导致范长军对项治华的转包没有实现。这从主观方面、客观方面看，范长军不具有骗取项治华财物的故意，不具有非法占有的目的，不能构成诈骗罪。
2、范长军收取项治华以上3.5万元定金时出具了承诺：“此土石方工程确定后交给项治华施工，若一个月之内不能进场，范长军将双倍偿还定金。”于此也可看出，范长军相信自己会从陈兴利处拿到这个工程，而想转包给项治华，只是想从中获取一定中介费，而不具有骗取的故意和非法占有的目的。
3、范长军收取项治华以上3.5万元定金后，于当天将2万元打到甘雪梅帐上，后又陆续打了15100元，共打给甘雪梅3.51万元（见存款凭证6--11），没有进行非法占有。同时这也充分表明，范长军仍然是相信甘雪梅和陈兴利，相信自己能拿到工程。
4、项治华的以上3.5万元保证金，已由赵治兰于2004年4月29日代范长军偿还给了项治华。
一审法院将“范长军相信甘雪梅、陈兴利能为自己拿到工程，而将该工程转包给项治华欲从中获取中介费”的行为认定为诈骗，属认定事实错误，定性错误。
㈢、范长军以江津北沙镇土石方工程、商住楼工程报名费，收取项治华共2万元，范长军向项治华说的是可以拿到工程，并非是说已经拿到了工程；项治华也知道前期（接洽）工作需要一些费用；范长军承诺了不能拿到工程的话就退还报名费；范长军是因相信了甘雪梅在为他介绍、接洽工程，所以也才将该款打给了甘雪梅（见存款凭证1--4），没有进行非法占有；范长军主观上也是想尽快拿到工程，以便转给项治华而从中获得中介费，其并非是想骗取该2万元；范长军也没有进行非法占有，而是将款存给了甘雪梅以便她去接洽工程。
一审法院对以上事实认定不清，定性错误，认定范长军诈骗的证据不足。
三、对于陈波的3万元，范长军没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪:
甘雪梅与陈波是熟人，甘雪梅对陈波提到的是鸳鸯工程，而当时范长军是相信甘雪梅、陈兴利能为他拿到鸳鸯工程，范长军已支付了工程保证金。范长军因相信了甘雪梅在为他介绍、接洽工程，所以才将陈波的3万元打给了甘雪梅（见存款凭证14），以便她去接洽工程。
范长军主观上不具有骗取的故意和非法占有的目的，而是想尽快拿到工程，以便转包给陈波。其并非是想骗取陈波3万元，范长军对该款没有骗取的故意，也没有进行非法占有，不构成诈骗罪。
四、对于张中的4.7万元，系甘雪梅向张中的借款，范长军不在场，也没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪：
1、2004年3月28日，甘雪梅在合川向张中借款1.7万元，由甘出具借条；（张中的陈述（见询问笔录、卷宗第122页）：甘到合川柏树街建设银行营业点将这1.7万元打到了范长军卡上。）
2、2004年4月7日，甘雪梅在合川向张中借款1.2万元，由甘出具借条；
3、2004年7月，甘雪梅在合川向张中借款1.8万元，没写条子。（张中的陈述（见询问笔录、卷宗第124页）：甘说：“你借点钱给我，你有多少钱？我家开有一个预制场，到时候把预制板卖了就还给你，我只借几天时间。”我说：“要得。”）
以上4.7万元，全部系甘雪梅向张中借取，范长军不在场。第一笔1.7万元甘雪梅是否打给了范长军，须用证据加以证明；且范长军对该4.7万元并不知情，也未获取该款，没有进行非法占有。
五、对于吴远锡等人的3万元，属甘雪梅向吴远锡等人的借款，范长军也没有进行非法占有，不构成诈骗罪：
1、此3万元系甘雪梅向吴远锡等人的借款，出具的是借条，并约定有还款日期、担保事项等；
2、此3万元由甘雪梅借到后，汇给了范长军，同日，因甘雪梅对范长军说她要还陈波的钱（甘雪梅于2004年3月22日向陈波借款3万元），范长军就将29500元打给了甘雪梅（见存款凭证15）
六、对于江礼才的4.9万元，属甘雪梅向江礼才的借款，范长军也没有进行非法占有，不构成诈骗罪：
1、江礼才的陈述(见询问笔录、卷宗第98页第1行)：说好以后，我和甘雪梅走路到一个信用社去取钱，由于我没带身份证，只能取5万以内的钱，所以我就只取出4.9万元……甘雪梅收到4.9万元后写了一张借条给我。回到茶楼，甘说：“要把这个钱全部放到我兄弟那里”。
2、刘红的陈述（见询问笔录、卷宗第107页第7行）：谈好以后，江礼才和甘雪梅去取的钱，后来听说没取到那么多钱，江礼才只取了4.9万元给甘雪梅。
3、陈素英的陈述（见询问笔录、卷宗第112页第5行）：谈好以后，他（指江礼才）就和甘雪梅走路去取的钱，不知到什么地方去取的钱，取了钱回到茶楼，甘雪梅说：“要把钱全部放到我兄弟那里”。[page]
以上三人的陈述是一致的，共同证实了“甘雪梅和江礼才一起去取的钱，江礼才把4.9万元交给了甘雪梅，甘说要把这4.9万元全部放到她兄弟那里”。
而甘雪梅的供述与说法，则自相矛盾：
1、甘雪梅的供述、卷宗第47页第5行：说好后，他们（指江礼才和范长军）去取的钱，当时他卡上只有5万多元钱，银行规定只能取5万元以内的钱，所以当时江礼才只取了4.9万元交给范长军……出了茶楼，范给了我4000元钱。
2、甘雪梅的供述、卷宗第119页第8行：回到茶楼……江礼才将那4.9万元交给了我，我写了一张收条给江礼才……在外面，我便把这4.9万元钱全部交给了范长军，范从中拿了1000元钱给我。
3、江礼才的陈述、卷宗第98页倒数第3行：甘说：“我收你4.9万元拿给我兄弟了，我兄弟把钱拿给范长军了”。
从以上可以看出，甘雪梅为了推脱责任，隐瞒江礼才4.9万元的真实去向，信口雌黄且自相矛盾。江礼才交钱给甘雪梅这是多人已证明的事实，而甘雪梅说她把钱交给了她兄弟(甘雪梅的供述、卷宗第30页第12行：我说的那个在重庆当公安的兄弟叫陈斌，是我五爸的儿子)，她兄弟又把钱交给了范长军，那她兄弟交钱给范长军时，不可能不要范长军写书面依据，无书面的交接证据，不能认定。
结合甘雪梅于2004年10月12日出具给江礼才的“还款计划”，其中写到：我和丈夫刘世安于2004年4月向江礼才借到人民币4.9万元，现已归还3.3万元，尚欠1.6万元，经与江礼才协商，我和刘世安定于本月底还6000 元，2004年11月底付清余款1万元。如果到期不还，以家庭财产作抵押担保。从这份还款计划来看，甘雪梅在承担还款责任，其主要原因有两个：1、此 4.9万元系甘雪梅向江礼才的借款；2、此4.9万元是由甘雪梅收到并使用或给了她兄弟或其他人，但不是给了范长军。
以上4.9万元属甘雪梅向江礼才的借款，范长军没有进行非法占有。一审认定事实不清，定性错误，认定范长军诈骗的证据不足。
以上二----六项（项治华、陈波、张中、吴远锡等、江礼才）共计24.6万元，全部是由甘雪梅在进行占有和使用。后赵治兰代范长军偿还了项治华的9万元，甘雪梅还了陈波4000元。也即是说，所有款项都是由甘雪梅在进行占有和使用，而范长军没有进行非法占有、使用、挥霍、隐匿或携带财产逃跑。一审法院只片面采信甘雪梅的口供，而不采纳原始的、客观真实的、合法有效的书证，导致没有查清这24.6万元的最终去向，事实不清，定性错误，认定范长军诈骗的证据不足。
七、事实上，范长军是甘雪梅、陈兴利等所设骗局中的受害者：
因甘雪梅介绍、陈兴利发包鸳鸯工程，范长军听信了他们，并支付了工程保证金，认为甘雪梅、陈兴利能为他拿到工程。范长军先后向甘雪梅支付了接洽工程的款项共计312610元（其中银行打款277410元、现金支付35200 元）。范长军支付的这些款项中，有项治华的9万元（定金3.5万、报名费2万、借款3.5万）、陈波的3万元、吴远锡等的3万元，还有范长军从亲姐姐范长凤处借来的7万，还有范长军自己的近10万元。甘雪梅占有的款项：范长军打款及现金312610 张中、江礼才的9.6万 = 408610元。项治华、陈波、张中、吴远锡等、江礼才的24.6万和范长军自己的162610元，共408610元全是到的甘雪梅手里，却在短短几个月内便消失无踪。对于款项的最终去向，一审法院也未查明。范长军受害自身损失了162610 还项治华9万=252610元，却被认定为了诈骗犯。一审事实不清，认定范长军诈骗的证据不足。
八、关于本案中的录音带能否作为证据使用：
1、甘雪梅在一审开庭审理中承认自己清楚范长军等将通话录了音（见法庭笔录第9页第5—10行）。合川市公安局经侦大队出具的“情况说明”，与庭审中甘雪梅的陈述不符。同时，案件证据自有审判机关来审查核实，而该 “情况说明”别有用心地对证据进行判别，其目的无非就是欲阻拦录音带的公开与布众。录音带里究竟反映了怎样的一些不可示人的秘密？因甘雪梅承认自己清楚范长军等将通话录了音，所以，至少在范长军、赵治兰与甘雪梅通话时的录音，甘雪梅是知道的，这些录音应当作为本案证据使用。
2、对于那些既未经对方同意、又侵害了其合法权益的私自录音等，因侵犯了他人合法权益，故应受到排除。除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，均可作为认定案件事实的依据。本案中的录音带，并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，也非以犯罪、法律明令禁止及违背公序良俗的方法取得，也没有侵犯任何人的合法权益，请二审法院审查该录音带的真实性、合法性和关联性，结合本案其他证据，审查其是否存有疑点，从而对该证据作出正确的判断。

综上所述：
1、范长军为环丰公司代收米贤春保证金10万元，因不具备合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪；
2、范长军向项治华借款3.5万元属民事借款性质，不构成诈骗；范长军以转包鸳鸯镇土石方工程收取项治华定金3.5万元，是范长军在听信甘雪梅、陈兴利，相信自己能拿到工程的条件下，而想转包给项从中获得中介费的行为，没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗；范长军以江津北沙镇工程报名费收取项治华2万元，范长军是因相信了甘雪梅在为他介绍、接洽工程，所以也才将该款打给甘雪梅，其主观上是想尽快拿到工程，以便转给项而从中获得中介费，并非是想骗取该2万元，同时范长军对该款也没有进行非法占有，不构成诈骗；
3、陈波的3万元，范长军也是因相信了甘雪梅在为他介绍、接洽工程，其主观上是想尽快拿到工程以转给陈波而从中获得中介费，并非是想骗取该3万元，同时范长军对该款也没有进行非法占有，不构成诈骗；
4、张中的4.7万元，全部系甘雪梅向张中的借款，范长军不在场，也未获取该款，没有进行非法占有，不构成诈骗；
5、吴远锡等人的3万元，属甘雪梅的借款，甘出具的借条，并约定有还款日期、担保事项等，范长军没有对该款进行非法占有，不构成诈骗；
6、江礼才的4.9万元，属甘雪梅的借款，范长军没有进行非法占有，不构成诈骗；
7、范长军是甘雪梅、陈兴利等设置骗局中的受害者，被骗162610元，自身受损共计252610元。而甘雪梅非法占有408610元，一审法院未查明资金去向，事实不清；
8、本案中的录音带应当作为本案的合法证据，结合本案其他证据，对认定本案事实进行审查、使用。[page]
本案一审事实不清，定性错误，认定范长军犯合同诈骗罪、诈骗罪的证据不足，恳请二审查明事实，依法宣告被告人范长军无罪或者对其作免予刑事处罚判决。
谢谢！

辩护人: 金 X X
二00六年三月十四日