尊敬的审判长、审判员：

　　四川英济律师事务所接受被告人XXX及其亲属的委托，指派李渝生律师在XXX被控挪用公款罪中担任被告XXX的辩护人。接受委托后，辩护人查阅了主要案卷材料，会见了被告人，参加了庭审调查，现针对本案发表以下辩护意见，恳请合议庭充分考虑。

　　首先我想要说的是，反腐败是人民的事业，是全党的事业，反腐倡廉是一场深入持久而艰巨的斗争，这是民之所盼、国之所幸、党之所需。我发自内心地感谢战斗在反腐工作最前沿为人民、为党的廉政事业日夜辛劳的检察官们。作为普通公民，我也为一个个利欲熏心、滥用权力的贪官们的落马拍手称快，也企盼着权力能真正的回归人民。然而，在为本案被告人XXX辩护时，我的心情又是沉重的。从公诉人的《起诉书》看，被告人XXX涉嫌挪用公款的数额无疑是特别巨大，但是，在仔细研究了公诉人为支持起诉提供的证据和辩护人作了必要的调查取证后，又发现公诉人的证据存有许多疑点，似乎被告人XXX的行为尚不构成挪用公款罪。根据《刑事诉讼法》第二十八条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”的规定，考虑到本案有一定的社会影响，庭审前，本所部分律师对本辩护人的辩护要点进行了集体讨论，并认真研究了本案控辩双方的证据材料，从剖析挪用公款罪的犯罪构成入手，研讨了挪用公款罪的立法背景、立法沿革、立法精神及大量相关的权威判例。结合本案的庭审调查情况，我们认为：公诉人指控XXX挪用公款5300万元和800万元的犯罪事实存在重大错误，对该部分事实的认定与刑法及相关司法解释中关于挪用公款罪的各构成要件存在本质上的区别，足以对XXX的上述行为的定性及犯罪情节轻重的认定产生重大影响，辩护人将就此作详细阐述供合议庭参考。

　　我的辩护意见，可能会占用审判长、审判员及在座各位的一些时间。从司法公正的角度考虑，请审判长给足辩护人充分发言的机会。

谢谢！

　　首先来看看我国刑法及相关司法解释中关于挪用公款罪的相关规定：

　　1997年《刑法》第384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的是挪用公款罪。

　　1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

　　2002年4月28日全国人民代表大会常务委员《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，该立法解释明确规定“挪用公款归个人使用”仅指以下三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。

　　综合来说，挪用公款罪的主体是国家工作人员（即指国家机关中从事公务的人员），侵害对象是公款，客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公共财物的所有权。客观方面表现为：行为人利用职务之便，违反法律、法规和财经管理制度，未经批准和许可，以个人名义或为谋取个人利益而个人决定以单位名义，擅自将数额较大的公款挪归个人使用。它必须具有以下三个特征：1、牟利性。即行为人挪用公款目的在于谋取利息、回扣、酬金等个人利益。2、以个人名义。行为人挪用、出借公款给使用人，用的是行为人个人的名义，而不是以行为人所在单位的名义。3、擅自性。行为人挪用公款，未经单位负责人批准和许可，也未经领导集体研究、决定，系行为人擅自而为，手法上有一定的隐蔽性和违法性。

　　现对XXX被控挪用5300万元和800万元相关事实对照上述法律规定的挪用公款罪的客观要件、犯罪特征分别阐述如下：

　　第一部份：关于XX区土地开发整治服务中心（以下简称整治中心）划给XXXX实业有限公司（以下简称XX公司）的5300万元。

　　起诉书指控XXX利用职务之便，将XX区土地开发整治中心的5300万元公款挪用给其控制和经营的XXXX集团公司和XX公司进行经营活动，其行为构成挪用公款罪。辩护人认为上述指控不能成立，理由如下：

　　一、 该5300万元系XX公司应得的土地转让款，不存在挪用的问题。

　　从起诉书的指控及银行进账单据显示，本案的基本事实是：1999年10月，整治中心与XX公司签订了一份关于购买XX区XX村七组217亩土地的《土地转让协议》，该协议就转让价格、交付时间、双方权利义务及违约责任等进行了明确约定。协议签订后，整治中心为履行该协议将5300万元款项划入XX公司账户。辩护人对上述基本事实的真实性不持异议。但从该款的用途来看，正如起诉书所述，整治中心为购地而付出该款，XX公司收款后将该款作为公司的营业收入，主要用于支付XX市电力房屋开发公司、XX区建委作为XX公司按协议必须支付的土地款，其余3250万元转至君安证券XX营业部和南方证券公司用于XX市XX实业集团公司（以下简称XX集团）炒股。相对于整治中心来说，该款经领导集体研究、决定就是要用于购买217亩土地使用权，划出该款基于履行合同义务而为，不存在挪用的问题；相对于XX公司及XX公司来说，该款一旦进入公司账户，就已失去了其作为“公款”的性质，而成了XX公司的因合同行为而产生的营业收入，属于公司财产，有权自由支配，也不存在挪用的问题。

　　二、 该5300万元并非以XXX个人名义划出，不具备挪用公款中“以个人名义进行”的特征。

　　如前所述，该5300万元是整治中心支付给XX公司的土地转让款。从《土地转让协议》及系列银行进账单中可以明确看出：该款的款项出处和划款名义都是整治中心，由始至终，XX公司都是在和作为单位的整治中心在接触，而并非和XXX个人接触！因而，起诉书指控的事实显然不具备个人名义；

　　三、 XXX指挥划出款项系为了执行领导集体决定，不是个人行为，也不具备构成“挪用”行为必不可少的“擅自性”。 [page]

　　从决定划款的主体来说，该款系因购地而划出，因此，决定购地的主体就是决定划款的主体。从整治中心方面关于购地的决定者来说，起诉书指控被告“利用XX区委、区政府领导到区国土局开办公会的机会，主动提出能否由XX区国土局将XXXX实业公司的217亩土地买下来以实施XX区的‘锦西名宅’工程，并向领导隐瞒了此217亩土地系其私人公司所有的事实，使提议获得通过”。从该指控完全可以看出，决定购买该217亩土地是由XX区委、区政府办公会直接公开决定，XXX本人作为分管领导，仅仅只是参与讨论、研究，他绝不是直接做出该决定的主体！事实上，辩护人必须提请法庭注意的是：不论买地还是不买地，以何种价格买地，是否同意以房抵款最终都是区委、政府在直接决定，而不是XXX个人决定，马XXX根本无权做出如此重大的决定！这一重要事实在本案中贯穿始终，不容忽视，请看以下证据：

　　1、1999年10月26日XX区土地开发整治中心《会议纪要》（见第二组第1项证据）。参会人：区委书记周XX、区长陈XX、区委办主任范XX、国土局局长马XX、副局长黄XX、王XX、土地整治服务中心主任向X等。纪要载明：会议对我区房地产业走“锦西名宅”的战略作了充分的肯定，并一致认为：……现在XXXX公司手中有XX花园旁XX区XX七组土地200余亩。大家对由我区来控制这块土地，开发一个能代表我区锦西名宅品牌形象的小区作了充分的研究和座谈并议定以下内容：一、由国土局出面尽快与XX公司联系，价格在60万元/亩范围内由整治中心先控制起来。二、把三环路剩余的资金投入该地块，并且国土局不再向区政府上缴资金，国土局全力以赴办好这件大事。三、具体开发方式：由整治中心自己操作或转让给大的开发商，按照“锦西名宅”的要求开发成高档住宅小区。此会议纪要直接证明：（1）XXX只是提出建议，推荐地块，他是下级，在领导办公会上根本没有决定权；（2）“锦西名宅”工程事关重大，区委、区政府积极赞成买地；（3）区委、区政府决定由XX区来控制该地；（4）是区委、区政府直接决定要买地，且限定了买地价格范围、开发方式；（5）区委区政府直接指定由国土局出面联系；（6）区委、区政府指定由整治中心在60万每亩的价格范围把地先控制起来。

　　2、2001年11月2日关于区国土资源局、区高科技产业开发区管委会工作的会议纪要（见第二组第2项证据）。参会人：区委书记周XX、区长陈XX、副区长马XX、区国土资源局局长李XX、区财政局局长高XX。会议议定事项如下：……二、区土地整治中心应加大转让土地欠款的催收工作、必要时可采取诉讼方式。三、同意区土地整治中心与XXXX实业公司在终止土地转让协议时，XX公司用本公司购买的XX花园A座商城3740.67平方米房屋抵扣土地款，区土地整治服务中心必须加强对该固定资产的管理、办理房产手续、并在适当时出售该房产，收回资金。此证据也映证了：（1）XXX的确代表国土局按照领导决定及指示在办理购买土地的事宜；（2）国土局已将终止土地转让协议的事向区委、区政府进行了汇报；（3）区委区政府知道并同意终止《土地转让协议》；（4）区委区政府决定同意XX公司提出的以房抵款要求。

　　3、XX区国土局局长李XX的证词（见第二组第3项证据）：“XX七组的土地是XX区控制，考虑到当时XX区主要领导到国土局现场办公，通过会议讨论通过决定购买这块土地……主要确定了三个原则：1、由国土局出面尽快与XX公司联系，价格控制在60万每亩范围内由整治中心先控制；2、把三环路剩余资金投入该地块，由国土局全力以赴办此事；3、由整治中心自己操作或转让给大的开发商，按锦西名宅的要求开发成高档住宅小区……在土地转让协议的履行过程中，XX公司告知我局XX区方面不愿意将此宗土地转让给XX区控制，其次XX区方面也未能按时交付土地，所以我局经请示决定终止土地转让协议”。此证据再次映证了：1、区委、区政府一致认为购买该宗土地确有必要；2、购地系由区委区政府直接决定；2、区委区政府指定由国土局与XX公司联系；3、区委、区政府指定由整治中心以60万每亩以内的价格把地先控制起来；4、终止协议系因协议无法继续履行；5、终止协议系由“我局经请示决定”，即指国土局经请示做出的单位决定。

　　4、XXX2003年12月29日的供述（见公诉方证据）第7页：我曾经给当时的区委书记周XX、区长陈XX说过关于这217亩土地的事情没搞成，现在XXXX公司正在和XX区打官司。这也证明：其一，XXX向上级汇报了终止协议的事情，其二、XXX是在办理领导决定并交办的事情，因而需及时汇报事情进展。
以上证据足可证实：XX区是否控制该地，由谁出面联系、以谁的名义控制、价格如何最终均完全是由区委区政府在办公会上直接决定的，XXX安排整治中心与XX公司签约、付款、终止协议、收回款项、以房抵款均完全是按区委区政府的决定在执行公务，履行其国土局局长的职权职责。尽管XXX在此过程中的确对XX公司与XX公司的关系有所隐瞒，但这种隐瞒仅仅是基于公务员参与经商影响不好的考虑，我们绝不能仅仅因为这种隐瞒行为而抹杀整个购买土地行为的公务性质，我们完全有理由相信：即使XXX向领导如实告之XX公司与XX公司的关系，领导仍然会做出同样的决定！因为：区委、区政府作决定时关注的核心问题是：该土地客观上是否适合于“锦西名宅”，而不是“该土地是否由关系户在实际控制”！因而，即使XXX与该土地存在某种利害关系，也不能从本质上改变该宗土地交易属于政府行为的性质。本着“罪刑法定”的原则，从挪用公款罪的客观方面来说，从始至终，他只是为政府与XX公司的土地交易创造机会，但却从未在任何重大环节上做出过“直接决定”，XXX在指示整治中心与XX公司签订合同，整治中心根据合同约定划款、收款等系列行为时均是经过上级领导批准，完全是代表国土局在执行区委、区政府现场办公会上的具体指示，因而，该5300万元不是被XXX“擅自挪用”，而是在区委、区政府领导指示下由国土局、整治中心集体正常使用！

　　四、 XXX不具备暂时非法占有公款的直接故意。

　　公诉方在出示证据时一直在强调XXX主观上“本来就不想卖地”，卖地时就想“在合适的时候把地收回来”，从而推断XXX主观上具有“暂时非法占有、使用5300万元公款的故意”，仅凭XX公司的人员（李XX、李XX）的主观判断来认定XXX在本案中的主观心态是很不客观的，也完全没有事实依据。首先，关于XXX“本来就不想卖地”“在适当的时候再收回来”的说法来自XXX的下属的证言，该部分证据显示，他们只是自我判断和猜测，XXX在什么时间、什么场合说过这样的话？有无书证物证来证明XXX有这样的行为？他在办公会上参与研究和与XX公司签协议时的真实心态到底是什么？辩护人认为，应当综合本案客观事实和XXX的实际行动来综合分析他的主观心态。[page]

由于本案中，XX公司获得5300万元是以转让土地使用权的方式来实现的，并且与整治中心正式签订了转让协议，如果XXX的主观心态确实一开始就是为了暂时非法占有公款，不是诚心卖地，必须具备以下两个前提：一是交易前XXX可以直接决定单位是否买地，或者在单位作决定时处于控制地位。二是交易前XXX就完全可以决定终止合同，或者控制单位决定。否则，他要么拿不到钱，要么就势必弄假成真，收不回地，也还不了钱。事实上，这两个前提都不具备：

　　首先，XXX无权决定是否买地，也完全不具备控制局面的优势地位。

　　如前所述，买地的决定是在区委、区政府的现场办公会上做出的，跨区购买217亩土地对于区政府来说都是一件大事（会议纪要上也把它列为大事来抓），决定是否购买，由谁出面购买，都势必要经过慎重的讨论、研究、审查，绝不可能某一个人说了就能算，更何况，在区委书记、区长、区委办主任同时出席的情况下（见会议纪要），XXX只是一个下级干部，无论从行政职位上讲还是常理推测，都只能服从上级的领导，听从上级的指示（事实上也是如此），如何谈得上决定权？又如何谈得上控制局面？

　　其次，XXX也无权决定是否终止协议或控制决定局面。

　　XX公司和整治中心签订了一份正式的土地转让协议，双方约定了价格、交付时间、按土地拆迁及配套建设进度付款及严格的违约责任。对于这样一份合法有效并且受到区委区政府高度重视的合同而言，在没有不可抗力或意外因素出现的情况下，是绝不可能随意终止的，否则，必将承担沉重的违约责任。双方签订合同时，XX区建委尚未出现违约行为，XX与整治中心约定的交地时间是在XX区建委承诺交地时间之后，只要XX区建委不违约，XX公司完全可以按时交地给整治中心，协议完全可以履行完毕，XX公司就不可能收回土地，退回5300万元，即使XXX有心收回，也找不到合适的借口。事实是由于XX区建委严重违约，逾期达两年之久仍未能完成拆迁配套建设工作，交地时间一改再改（见第一组证据：五次补充协议），而整治中心主任向东又一再催促XX公司交地，在合同已不可能继续履行的情况下，XX公司迫于无奈，才提出终止协议。因此，XX区建委严重违约是导致终止协议的直接原因。而对于事态如此发展，XXX在交易前是不可能预见到，如果XX区建委没违约，或者违约并不严重，又或者向XX不是如此急迫地催促交地，愿意继续等待…任何一个环节都必然导致土地交易全部完成。XXX凭什么未卜先知？又凭什么决定或控制如此漫长的事态发展过程？

　　挪用公款罪的主观方面必须是直接故意，具体到本案，即要求XXX主观心态上只是想暂时占有5300万元，但正如公诉人的指控，他获得5300万元的方式是通过卖地和终止协议来实现的挪出和归还，如果买地的决定不是由他做出或控制，那他提出建议时的心态就是：地能卖就卖。更重要的是：如果他没有完全的把握终止协议，而他仍然指示XX公司签约卖地，那他就是明知收不回而仍要卖地，则他主观心态就应当是：把地能卖就卖了（万一有机会还可以再收回来，收不回来也就算了）。不管怎样，卖地时的心态是真诚的，对有没有机会收回来是抱着听之任之的态度，因为事实上他当时完全不可能有把握收回来，因此，他卖地时的真实心态绝非只是为了暂时占有5300万元，只是因为意外因素出现，客观上导致了出现了XX公司暂时占有5300万元的结果！XXX的这种心态还反映在以下事实上：

　　1、 XX公司具有切实履行约定义务的实际行动。

　　协议签订后，XX公司按合同约定在切实履行自己的义务，陆续向XX区建委等相关部门交清了所有必需的土地费用；将整治中心支付的2000余万元实际使用于履行协议约定义务，使该土地尽早完成三通一平，具备交付条件；

　　2、 因协议终止，XX公司使整治中心得到额外收益600余万元。

　　终止协议后，XX公司严格按照协议约定承担了相应的违约责任，向整治中心支付巨额的违约金和资金利息，因无现金还款，采取以房抵款的方式还款，整治中心将该房用于出租，至款项全部还完时，整治中心收取的租金加上违约金、资金利息共计高达600余万元（属5300万元以外的额外收益）。如果他只想暂时占有5300万元公款，还了就算了，何必还要支付违约金和资金利息？又何必要让整治中心充分获利？

　　以上种种事实和现象均表明，XXX主观上并不具有希望暂时占有5300万元公款的心态，不符合挪用公款罪的主观要件。

　　五、公诉人出示的证据不能证明XXX在该宗土地交易过程中谋取了法定非法利益。

　　从是否谋取个人利益方面来说，公诉人出示的证据显示，XX公司从该次交易中获得了资金周转时间，解决了迫在眉睫的资金困难，该公司是受XXX控制和指挥，但该公司与XXX之间究竟存在何种利益关系，XXX个人究竟因为该交易从该公司获得了何种好处，多少好处？XX公司所获得的好处显然不能等同于XXX获得的好处，而挪用公款罪的重大特征之一就是个人谋利性，即XXX必须从中谋取个人利益！但这一直接关系XXX是否犯罪，犯罪情节轻重的重大事实到目前为止并未查清，因此，辩护人认为，起诉书指控XXX犯挪用公款罪事实严重不清，证据严重不足，并且此部份待查事实足以影响对XXX的定罪量刑。从此角度来讲，公诉人不能证明XXX的行为具有挪用公款罪的“牟利性”。

以上分析表明，XXX指示将5300万元划至XX公司的行为完全不具备挪用公款罪的本质特征，也不符合刑法规定的该罪的客观要件，XXX主观心态并不是希望暂时非法占有5300万元公款，因而起诉书关于该部份的指控不能成立。

　　六、XX公司与整治中心关于转让217亩土地的行为属公平、合理、合法的民事经济行为，这是XXX的行为区别于挪用公款罪的本质所在。

　　抛开XXX与XX公司的关系来说，无可否认的是，XX公司将土地转让给整治中心完全是一宗互惠互利、公平、合法的民事交易，具有民事交易的所有特征：

　　（一）双方具有合法的主体资格。

　　XX公司作为该宗土地使用权的所有人，有权转让土地。整治中心作为独立核算的事业单位法人，代表政府，在该协议中是平等的合同当事人，有权受让土地使用权。

　　（二） 该转让协议内容公平合理，符合整治中心和XX区政府的职能需要。

　　该协议价格、付款方式、违约责任等均由双方在平等协商的基础上达成一致，XX公司对该土地尚未完成拆迁、配套等状况未加任何隐瞒，所有约定均是双方真实的意思表示，符合自愿、等价、有偿的合同原则。XX区政府通过控制该宗土地，可以打造羊西线高档小区，极大地丰富“锦西名宅”的内涵。这也是XX区委、区政府领导决定“控制这块土地”的根本原因。
　　（三）双方均有切实履行约定义务的实际行为。

　　协议签订后，双方按合同约定在切实履行各自的义务，一方面，整治中心根据XX公司对该土地配套工作的进展分期支付转让款，另一方面，XX公司也如约陆续向XX区建委等相关部门交清了相关费用，使该土地尽早完成配套建设，具备交付条件。即使后来终止协议，XX公司仍旧按照协议约定承担了相应的违约责任，向整治中心支付了巨额的违约金和资金利息。

　　（四）转让协议确因意外因素出现失去了履行的可能，才导致了终止协议。

在转让协议履行过程中，由于XX区建委出现严重违约行为，导致XX公司无法按期交地，原XX区建委与XX公司合同约定的交地时间是1999年12月底，但直至2001年4月30日，XX区建委仍未完成拆迁配套工作（见第二组证据第7项），XX公司客观上无法按期交出（见公诉证据：李道荣2004年1月5日证词第8页），而此时整治中心又多次催促交地，XX公司迫于无奈，只好提出终止协议。（在协议终止前，XX公司陆续与XX区建委签订了三次关于延期交地的补充协议）如非XX区建委违约这一意外情况出现，XX公司早已将地交付给整治中心，协议已然履行完毕！

　　（五）XX公司因违约终止协议，向整治中心实际支付了违约金。

　　XX公司为终止该协议付出了相当的代价，严格按照转让协议约定，向整治中心支付了违约金三十万元，资金利息数百万元。此部分违约责任的承担，更加反映了该宗交易的合理性、公平性、合法性！

　　从以上分析可以看出，XX公司与整治中心的土地交易本身是真实的，也是合法的！这是一个不容忽视的重大事实！因此，即使该商业运作违反诚实信用的原则，但这与直接违反财经制度，擅自挪用公款的行为仍有着本质上的区别，这也正是本案中XXX的行为不符合挪用公款罪客观要件规定的根本原因所在！假如XXX的行为是为了挪用公款，既是挪用，何需承诺交付具有对等价值的217亩土地使用权？挪用完毕，归还便是，又何需支付高达数百 万元的违约金、利息？

　　辩护人认为，整治中心在整个合同履行过程中与XX公司、XX公司是平等的民事主体身份，该5300万元纯粹是基于等价有偿原则支付的土地转让款，XX公司是基于XXX成功的商业运作而正当取得该5300万元的短期支配权！退一步讲，一个以赢利为目的的公司通过真实合法的商业运作来赢得宝贵的资金周转时间，这种行为本身只会导致民事意义上的违约、侵权、赔偿责任（事实上XX公司就因为不能履行合同约定而承担了违约责任），而不会涉及触犯刑法的问题，更不能简单等同于挪用公款！

　　七、 XXX的行为根本不具有刑法所规定的社会危害性。

　　 如前所述，XX公司的行为完全是一种合理合法的民事经济行为，在合同签订及付款过程中均未违反任何国家财经管理制度，也未给国家造成实际损失，不仅土地转让款全额退还，还为整治中心实际带来了高达900万元的额外收益，其后开发出的御都花园别墅也极大地丰富了“锦西名宅”内涵，为XX区树立良好形象做出了不小的贡献。因此，XXX的行为根本不具有刑法规定的社会危害性。

　　第二部份 关于起诉书指控XXX挪用公款800万元的事实。
起诉书指控XXX利用担任XXXXX区民政局（以下简称民政局）副局长的职务之便，违反有关规定，擅自将民政局转给成都XX实业集团用于花照村六组231亩土地的拆迁安置以及修建XX区社会福利中心的土地转让款800万元挪用给其个人控制和经营的成都XX实业集团公司用于其他经营活动，其行为构成挪用公款罪。对此，辩护人发表以下辩护意见：

　　一、起诉书指控的事实严重不清，存在以下重大错误：

　　（一）XXX在指示使用该部份资金时并未利用民政局副局长的便利条件。

　　据杨绍望陈述，XXX在担任金区民政局副局长的职务期间“不领工资，不分管任何科室，局领导班子会议有时参加，平时的民政业务会议也不参加”，有名无实，只是个挂名副局长。从副局长的角度来看，他并不实际享有任何职权，不存在任何便利条件。挪用公款罪的客观方面表现之一就是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，在XX公司受托修建福利中心过程中，XXX一直担任XX公司老总职务，要安排公司资金用途只须正常行使公司负责人对公司资产的管理职能即可，何须借助民政局副局长这一行政职权？更何况他根本就不实际具有职务上的便利条件！公诉书称XXX利用担任民政局副局长的便利条件，指示将XX公司账上的公款挪作他用这一说法显然不合逻辑！

　　（二）该800万元不具备公款性质。

　　起诉书称XXX将成都市统建办支付给XX公司的土地转让款中的800万元用于非福利项目建设，构成挪用公款罪。这一说法是严重错误的，该800万元资金从性质上来讲，根本就不属于公款，而是XX公司应得的土地转让收入，属于XX公司的营业收入，理由如下：

　　1、包括转让给市统建办的99.968亩土地在内的该片统征土地（共计231亩）已交由XX公司全权组织开发。

　　XX公司受民政局委托对花照村六组土地进行统征，并用开发该片土地的收益修建福利中心，XX公司按实施方案具体、全面组织实施，民政局不出一分钱，所有费用由XX公司负责承担，这是本案基本事实之一，有各证人的证言及民政局的委托书为证。

　　2、 民政局委托XX公司开发土地，再用收益修建福利中心，属于民事委托。

　　民政局委托XX公司在对花照村六组进行统征，自行开发，用开发收益修建福利中心。从该次委托的内容来看，这显然是属于民事委托的性质，而不是行政委托。行政委托是指：行政主体在自己的职权范围内，将某一项行政管理职能交给某一机关、职能部门、企事业单位、其它经济组织等来完成。行政委托的内容必须是行政管理职能。而本案委托的内容是开发土地，修建福利中心，这显然不属于民政局的法定行政管理职能，而是其作为一般民事主体所作的民事经济行为。因此，该委托在性质上属于平等主体间的民事委托，是民政局为更好地实现其职能管理而采取的民事措施之一。正因为该委托属民事委托，因而，该项目中涉及的资金关系就不会因为民事委托而发生性质转变，XX公司为完成委托而投入该项目的资金就仍属其公司财产。 [page]

　　3、 该片土地转让款的实际收款方应为XX公司，该款属XX公司开发土地的企业收入。只是借用民政局的账户划转，并非由民政局专项划拨用于项目开发的公款。

　　XX公司接受委托后，对花照村六组的土地以民政局名义进行了统征，但具体拆迁、安置、配套建设等工作全部是XX公司在亲自操作，由于民政局未实际投入任何资金，XX公司为完成拆迁安置及配套建设共计垫付了人民币4000余万元。1994年，XX公司将其中99.9678亩土地转让给市统建办，双方签订了《土地使用权转让意向协议书》、后又于1996年签订了《土地使用权转让协议书》。该两份协议名义上是民政局签订的，但所有权利义务均是由XX公司来享有和承担，在96年签订的正式《土地使用权转让协议书》中，甲方列明为：XXXXX区民政局（成都XX房地产开发公司），这也映证了上述事实。因此，该宗土地的实际转让方、收款方均应为XX公司，土地转让款之所以从民政局账上划转，是应市统建办的要求而为，因为转让合同是以民政局的名义签订，只有仍从民政局走账才符合财务制度（见民政局长蒋新华的证词第四页）。这只是借用账户的行为，并不能因此说从民政局账上划至XX公司的资金就是民政局划拨的财政拨款。

　　4、 XX区民政局在该土地统征、开发过程中从未投入过公共财物。

　　由于XX区民政局无力自行投资修建福利中心，因而才将该片土地全权委托给XX公司开发，并约定用全部开发收益来修建福利中心，全部开发费用由XX公司承担。因而，从始至终，XX区民政局都没有在该宗土地开发上投入过一分资金，这也是客观事实，且这一事实在杨绍望、蒋新华、叶振中的证词、市计委《关于同意成都XX公司开发修建商住楼项目建设的批复》、民政局《关于解决统征花照村六组土地遗留问题的请示》中均有反映，因此，该项目中XX公司账上所有的资金均属企业资金，XX公司账户内客观上不可能有民政局的公款可供XXX挪用。

　　5、 XX公司有权自由支配其账户上的资金。

　　如前所述，XX公司受托全权组织进行土地开发，为完成受托事务，XX公司在该土地开发过程中共计垫支4000万元用于完成拆迁、安置、配套建设等前期投入，还无偿捐出60余亩土地（价值数千万元）用于福利事业。再加上该项目并未设立专用资金账户（见杨绍望），因此，XX公司有权自行安排、调节项目资金的用途，我们完全有理由说：XXX将土地转让款用于其它项目是在收回自己的前期投资！如果XXX连收回垫支成本的权利都没有，那民政局的委托书就成了一纸空文，所谓全权组织开发就毫无意义，那XX公司垫支的4000万元土地开发费用也就成了被迫捐赠！政府权力再大，福利事业再需扶持，也不能这样直接掠夺，将企业财产无偿充公吧？公诉机关只看到XX公司将几百万元土地转让收益用于XX公司的其它项目，而没有看到XX公司将数千万元的自有资金投入该片土地开发，将数千万元的土地无偿捐给福利事业，这是极不公正的！看不到XX公司为福利事业所作的巨大贡献也就罢了，还要将XXX在作贡献过程中所作的正常资金调节指控为挪用公款！何其不公？

　　（三）福利中心至今未修建、拆迁工作尚未完成并非因为XX集团缺乏资金。

　　福利中心至今未修的原因是很清楚的：1、国际SOS儿童村组织已在花照村修建了一所SOS国际儿童村，是福利性质的项目，无需再在同一地方另修福利中心；2、XX公司在该宗土地开发中实际并无收益。原因在于一方面服从民政局安排，无偿捐赠了50亩土地用于修建儿童村，捐赠10亩土地给民政中心修建社会福利中心，60亩地仅开发成本就达2400余万元，另一方面又顾全大局以远低于开发成本的价格拨给XX区环卫局、市自来水公司、成都师范学校共计120余亩土地，亏损近千万元；余下土地用于为该村村民修建安置房，不可能产生收益。这样一来，该项目根本不可能产生收益。事实上，XX公司也是在民政局决定不再修建福利中心的前提下才无偿捐赠50亩土地给国际儿童村，见蒋新华的证词第3页：“考虑到XX公司已经先后捐了60亩地用于社会福利项目，在XX区委、区政府主要领导的碰头会上，参加会议的主要领导就同意了XX公司捐了60亩土地后就不再修建XX区社会福利中心的想法。所以在后来SOS儿童村建成后，XX区就没有再修社会福利中心了…当时参加碰头会的领导有陈XX书记、叶XX区长、黄XX副区长、兰XX副区长、陈XX副区长等”，这一事实在杨XX、叶XX的证词和民政局《关于解决统征花照村六组土地遗留问题的请示》里面都有直接反映，在此不再一一赘述。

　　而花照六组现尚余十户农户未安置完毕，是因为该部份农户在拆迁过程中提出无理要求，无法达成安置协议所致，即是通常所说的“钉子户”，XX公司目前仍有12套安置房可供安置使用，根本不存在资金短缺的问题，相关依据见《关于花照六组10户农房未拆迁的情况说明》，在此也不再一一列举。

　　（四）、该800万元属土地转让收入，而不属于《委托书》中的土地收益。

　　无论从常理来看还是结合本案实际情况，民政局向XX公司出具的《委托书》中“土地开发收益”一说都应当理解为“利润”，至少应当是扣除投资成本以外的收入部分，而不是指所有转让土地所得的总收入、毛收入。否则，XX公司为开发土地而投入的大量垫支资金就没有收回的依据，这显然不可能是民政局与XX公司的本意。本案所涉的800万元土地款就是市统建办付给XX公司的土地转让收入，未经项目最终结算，不能认定为土地开发收益，因而不属于《委托书》指定了用途的资金范畴。

　　（五）花照六组土地开发项目亏损达3000万元，并无任何利润或收益。

　　起诉书称：经查，XX集团公司共出让花照村六组统征土地1294711亩，出售花照村六组拆迁房4万平方米，合同总收入9408余万元，实际已收8643万元，待收款543万元。而总支出合同金额为7308万元，实际支付4559万元，待付2753余万元……大意是XX公司在花照六组土地开发项目中存在巨额盈利。这一指控与事实严重不符，事实上，经XX公司财务详细核算，XX公司在该项目中共计亏损3000余万元，至今尚余部份应付配套费等未付清。即使原定用于修建福利中心的项目利润应属公共财产，也必须以XX公司已收回垫支成本为前提。该项目既然亏损，就不可能有公共财产性质的收益供XXX非法挪用。 [page]

基于上述事实错误，起诉书指控的XXX犯罪行为严重违背事实真像，只看到个别孤立的现象，而未结合当时的特殊背景、政府行为对上述现象进行客观、全面的认识，直接导致了对XXX行为的定性错误。

　　二、XXX在指示使用该部份资金时并未利用民政局副局长的便利条件。

　　据杨绍望陈述，XXX在担任XX民政局副局长的职务期间“不领工资，不分管任何科室，局领导班子会议有时参加，平时的民政业务会议也不参加”，有名无实，只是个挂名副局长。从副局长的角度来看，他并不实际享有任何职权，不存在任何便利条件。挪用公款罪的客观方面表现之一就是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动，在XX公司受托修建福利中心过程中，XXX一直担任XX公司老总职务，要安排公司资金用途只须正常行使公司负责人对公司资产的管理职能即可，何须借助民政局副局长这一行政职权？更何况他根本就不实际具有职务上的便利条件！公诉书称XXX利用担任民政局副局长的便利条件，指示将XX公司账上的公款挪作他用这一说法显然不合逻辑！

　　三、从主体上讲，XXX在当时并非适格的犯罪主体。

　　根据刑法规定，挪用公款罪的主体国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的本质物特征，一般是指从事具有组织、监督、管理性质的活动。本案中，民政局是属于国家机关，但如前所述，XXX在1993年9月-1994年9月间只是个挂名副局长，并未具体从事公务（见蒋新华的证词）。而起诉书指控的挪用事实均发生在1994年9月以前，其时，XXX并未实际从事公务活动。相反，他当时实际担任XX公司老总职务，他在本案所涉土地开发项目过程中始终是以XX公司老总的身份在进行项目管理、资金调节。因此，起诉书指控的本部分事实中，XXX并不是刑法所规定的国家工作人员，不具备挪用公款罪的主体资格。

　　四、该800万元资金不能成为挪用公款罪的侵害对象。

　　辩护人已在前面对本案所涉800万元资金的性质进行了详细分析，应当明确的是：

　　1、民政局根本未投入过任何财政资金，更不存在指定拨款用途的说法，因而，XX公司客观上不可能有公款可供XXX挪用；

　　2、经民政局划至XX公司的800万元属XX公司转让土地应得收益，仅是应土地受让方（市统建办）的要求必须从民政局账上划转，XX公司不得不借用民政局账户，但无论该款在民政局账上，还是在XX公司帐上，其所有权都是XX公司所有，不是民政局所有，更非公款，这是特殊项目产生的特殊现象：项目戴了民政局的帽，转让合同就能以民政局名义签，资金也只有从民政局划，目的无非是为了完成受托事项，建成福利中心；

　　3、土地使用权的取得方式也是出让取得，而非民政局以划拨方式取得，土地经XX公司之手进行二次转让，这更加决定了该土地收益的非公款性质；

　　4、 XX公司受托全权组织安排开发土地、修建福利中心，在用自有资金垫付4000万元用于土地建设后，有权将土地转让收益作为其收回的垫付投资款；

　　5、 XX公司在花照六组土地项目中严重亏损，并无实际收益。

　　公款即为公共财物意义上的资金，根据刑法规定包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。本案中，花照六组项目在未经最后结算的情况下，无法确定有无收益，即使有收益，也应当用于修建福利中心，但按照XX公司和民政局间已达成的协议、意向，双方并未对如果福利中心不需再修，对收益作何处分？因而，公诉方尚无任何证据显示该收益属于公共财物。众所周知，货币系种类物，在双方未就该项目设立专用资金账户的情况下，在项目结算未对可能存在的收益进行处分、分配前，武断认定项目中的某一笔收入属公共财物，显然缺乏事实和法律根据，因此，辩护人认为，该800万土地收入不能成为挪用公款罪的侵害对象。

　　五、XXX作为接受委托进行土地开发的XX公司老总，在项目结算前，有权自由支配本公司的自有资金，不存在非法挪用的问题。

　　在对本案事实结合当时的有关背景作了以上全面认识的情况下，任何稍具法律常识的人都可看出：XXX是为政府为社会做出了巨大的贡献，垫付了大量资金，投入了大量的人力物力完成231亩土地的拆迁安置，配套建设工作，而未谋取任何好处！起诉书片面抓住其挂名民政局副局长的身份，将其作为企业老总正当使用自有资金的行为认定为利用职务之便挪用公款，指控事实严重错误！恳请法庭结合辩护人提出的其它事实背景全面审查本案证据，依法判决公正判决

　　六、 本案系因为早期政府行为不规范而产生的特殊现象，不宜以刑事犯罪论处。

　　众所周知，十年前，政府相关职能部门的某些操作极不规范，对行政职能、民事权利及自身主体身份上的双重性认识不足，往往在行使行政职权时只注重实体内容合法，忽略程序上的合法性等。本案就是在当时特殊背景下的产物，民政局在组织修建福利中心过程中，操作极不规范，涉及数千万的一个土地开发项目委托，连个基本的协议都没有，整个似乎都是以“口头决定”的形式，仅凭几个大原则（如“政府不出一分钱，XX还一个福利中心”“戴民政的帽子，XX来开发”）就开始运作。既未签订合同，也未设立专门的资金账户，或未指定专人监督项目实施，这才导致本案中资金性质难以确定，出现情况变化，缺乏应对措施及处理依据等问题。正因为如此，辩护人认为，对于特殊时期的特殊现象，应当宽大处理，如果武断地以挪用公款罪追究XXX的刑事责任，既缺乏法律依据，对曾经为XX区福利事业做出过巨大贡献的XXX来讲，也是极不公平的。

　　综上所述，辩护人认为，XXX对5300万元的资金运作属于民事经济行为，不属于刑法规定的非法挪用公款的情形，XXX对800万元土地转让收入的使用是正当行使其XX公司老总的职权，合法使用其公司自有资金的行为，不符合刑法关于挪用公款罪的主、客观构成要件及该种犯罪的本质特征。恳请合议庭全面审查本案证据，对辩护人的上述辩护意见予以采纳！

辩护人： 四川英济律师事务所[page]

律师：李渝生

2004年 4月30 日