大连：被告人梁咏被控非法经营1.3亿元案
导读：
审判长、陪审员：
依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人家属的委托，并指派我担任被告人梁咏的辩护人，经征得其同意，今天出席法庭参加诉讼。
受理此案后，我详细查阅了检察机关移送起诉的全部案卷材料，并多次会见了被告人。鉴于本案的发案背景和适用法律的特殊性，北京市紫光达律师事务所又专门在京召开了专家论证会，听取了来自刑法学界对本案适用法律的意见。通过两次的庭审调查、举证质证和我在法庭上对本案核心事实证据的多次发问，特别是刚才听取了公诉人的公诉词，辩护人对本案的总体驾驭有了明确的意见：即被告人梁勇不构成非法经营罪。现将辩护意见发表如下：
一、适用法律部分
根据《起诉书》的指控范围和法庭调查核实的材料证实，大连九重天塔陵陵园有限公司（以下简称九重天公司）在项目建设、工商登记、经营范围、销售许可、格位价格、委托销售等主体资格方面均符合民事法律规定，其指控的核心犯罪事实仅限于销售环节中的销售方式。即，在销售格位过程中，违反国家禁止传销和炒买炒卖以及凭“两证”购买骨灰存放格位的规定。那么，上述三种销售手段能否纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即能否作为非法经营罪的犯罪手段之一呢？回答当然是否定的，不能！
刑法第225 条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于其他三种明文规定之外的概括性规定，而这种概括性规定必须具有明确的法律规定或刑事司法解释为依据，如非法买卖外汇、违法印刷、发行出版物、违法经营电信业务、色情网站以及实施传销等。否则将会把一切情节严重的违反行政法规、市场管理法规的行为均视为犯罪，有悖罪行法定原则。因此，将炒买炒卖骨灰存放格位的行为作为一种犯罪手段是没有刑事法律根据的。
何况，何为炒买炒卖？辩护人为此专门走访了国家工商行政管理总局，调阅了文件规章，被告知没有作过解释和界定，属于俗语范畴，并非法律用语。同时，辩护人查阅了案卷材料，也并未发现九重天的格位被买来卖去的证据。至于起诉书指控的以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员大量销售，辩护人理解，其仅仅是作为炒买炒卖的一种表现形式而已，如果把这种行为也列为非法经营罪的犯罪手段，那么作为市场经济的今天，恐怕销售任何商品的人员均面临被刑事检控的威胁，从而走上动辄判处“投机倒把罪”的老路。另外，是否升值，仅仅是一种市场预期分析，事实上，当今无论是死人的格子还是活人的房子均在升值，换句话说，卖活人的房子可以大谈升值，而卖死人的格子一谈升值就是犯罪，简直令人费解！
关于违反凭死亡证和火化证购买骨灰存放格位的行为，同样不能纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为，最高人民法院已经对民政部凭“两证”购买骨灰存放格位的规定以司法解释的形式作了修正，即为自用目的而购买骨灰存放格位是有效的民事行为。所以凭身份证购买骨灰存放格位自用符合民事法律规定，并不具有刑事违法性。超出自用范围而购买格位的法律后果，也仅仅属于无效民事行为范畴。本案数据显示，购买两个格位的客户占到全部客户的60%，显然为自用购买是有效的民事行为。因为活人是无法拿到自己的火化证和死亡证前去购买格位的。
关于是否传销的问题，起诉书仅仅援引了国务院的规定，而在犯罪事实中和行为指控中却没有表述和认定。辩护人从本案的销售结构和人员来源、奖金分配和计算依据等方面考察，尚没有充分证据证明具有以发展人员作为上下线和计算依据，或以认购商品、缴纳费用作为加入销售资格等符合传销条件的事实证据。
首先从销售结构和人员来源看，本案除四个层次固定的、由公司支付工资的销售人员外，再没有滚动发展销售人员，同时销售人员是通过招聘程序而来。也就是说，在这个庞大群体中，除了上述销售人员外，就是购买格位的消费者，不存在上下线关系以及谁发展谁的问题；其次从奖励机制和计算依据看，业务人员销售格位后，其负有管理职责的上级予以提成或奖励符合团体效益工资分配制度，也是符合企业公司运行规则的，我国的保险业正是靠这样的规则发展到今天，而且至今仍在使用，不存在以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的问题，在这里，究竟谁是上线，谁是下线？难道挣工资的固定业务员能成为传销的下线吗？
辩护人提请法庭注意：传销的本质是在无穷尽的滚动发展人员，并以发展人员的多少作为评价标准，而本案是在发展客户销售格位，并以销售格位多少作为奖励晋升的依据，本案的销售行为不符合《禁止传销条例》第七条规定的三种传销之一。
还有一个极为重要的情况是，在辩论阶段的后期，公诉人终于否定了本案传销性质的指控，转而认定为变相传销行为。且不知，国务院2005 年11月1日生效的《禁止传销条例》已经取消了变相传销，即用法律效力较高的国务院“法规”代替了效力较低的行政“通知”，从而使原来关于变相传销的有关通知和一切派生解释（包括最高法院2001年4月18日根据上述通知所作的关于变相传销的批复）即行废止。依照我国刑法“从旧兼从轻”的追诉原则，首先当然应当适用行为时的规定处罚，即可以认定变相传销为犯罪，但现在已经有了新的国务院法规，并且取消变相传销行为对认定被告人的刑事责任来说是从轻从宽的规定，当然要依法适用新的法规。所以公诉人最终认定本案以变相传销的方式触犯非法经营罪，同样是不能追究被告人刑事责任的。
至此，检察机关指控的上述三种非法经营犯罪手段 ，在适用法律方面均不能成立。
二、证据认定部分
刚才仅仅是对所谓犯罪手段做了适用法律方面的分析和评价，那么，上述犯罪手段究竟与九重天公司和被告人梁咏有什么关系呢？这就引发了本案单位犯罪与共同犯罪的证据链条和犯罪数额问题。
1、辩护人并不否认在销售过程中确有业务人员曾向客户作过“高额回报、日后升值”等夸大虚假宣传，但是，经辩护人无数次翻阅卷宗材料发现，很多被告人和证人只能证实到有过这样的夸大虚假宣传，或者是听到的，或者是看到过，或者是自己也说过，但就是没有发现直接指认是九重天公司或者是被告人梁咏要求这样宣传的证据材料。截至今天再次开庭举证，仍然没有发现直接证实九重天公司和被告人梁咏组织、部署、指使销售公司从事夸大虚假宣传的书证、物证和证人证言，哪怕有一张九重天公司盖章和梁咏签字的书证也行，就是发给各辩护人的质证提纲里也没有这样的证据。奇怪，既然指控单位共同犯罪，却没有纵向的证据链条证实这种夸大虚假宣传是单位的意志和单位的行为，形成了九重天公司、被告人梁咏与销售公司业务员实施虚假宣传之间的证据缺失和断离，这怎么能认定共同犯罪呢？相反，当九重天公司和被告人梁咏发现有这样的虚假夸大宣传后，先后公告处罚开除了至少7名业务员，还在媒体上多次发布声明，进行整改。[page]
还有一个不容争辩的事实是，被告人梁咏和本案中的五名被告人先后签订了委托销售合同，并明确约定了在销售格位中的权利义务，且具有民事法律效力。那么，为什么无视该销售主体的法人地位和该合同的民事法律效力，而让主管园区建设、不管销售工作、而且经常不在公司的被告人梁咏跨过销售公司、法人代表、经理、主管去直接承担业务员实施夸大虚假宣传而造成的后果呢？非法经营罪毕竟是一种故意犯罪。至于监管不力、造成重大后果是另一个法律范畴。
2、《起诉书》认定本案犯罪金额多达一亿三千多万，但辩护人始终未能看到支撑该数额认定的相关事实证据。作为涉及客户3000余人、格位数量30000余个，涉及金额亿元以上的案件，竟然没有一个客观、中立的第三方所作的审计报告，仅仅用侦查人员手写统计的表格数字作为本案犯罪金额的证据，是无法评价其客观性和真实性的。这将成为本案在证据收集上和数额计算上的致命缺憾。
还有，本案是以销售手段违法而被提起公诉的，那么辩护人不可能看到全部证人直接证明是受到高额回报、日后升值的违法诱惑才购买格位的证人证言，也就是说，这里哪些是正常的购买交易行为，那些是受到违法诱惑而购买导致丧失民事效力的受害行为，我们不能凡听从侦查机关公告前来登记的，就是刑事案件的被害人，其购买格位的金额就是本案的犯罪金额。除非侦查机关收集到了九重天公司书面发文要求销售公司夸大虚假宣传的书证物证，否则，必须逐个核实销售手段的非法性，从而正确认定本案数额，这是刑事诉讼证据规则所要求的。
当然，这个数额可能因侦查机关再次发布公告要求举报等原因在不断增多，也可能因判决后不能安抚民众再次掀起登记举报高潮而无奈撤销原判重新审理。辩护人认为，这种为了稳定而适得其反的干预行为，对于稳定来说无异于雪上加霜！
审判长、陪审员，无论是从证明单位犯罪、共同犯罪的纵向证据方面，还是在三种销售手段适用刑事法律方面，被告人梁咏均不构成非法经营罪。请法庭认真考虑辩护人的意见，做出公正判决。
稳定固然重要，但是稳定不能以牺牲法制为代价！
在国家司法地方化的今天，没有审判独立就没有司法公正！
我愿大连市的司法环境与自然环境一样美好！
谢谢！
北京市紫光达律师事务所律师 倪泽仁
20006年2月7日
附：本案《专家论证意见》正本一份
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引用法条
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