证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性。WriteZhu('注释');

　　纵观各国刑事法律，证据能力对证明力的消极性限制典型表现为：排除以非法方法取得的口供、排除非法搜查扣押取得的证据。之所以这样规定是出于两个直接原因，一是限制、防止追诉机关滥用权力；二是保护公民的个人权利不受非法侵犯。

　　刑事诉讼中利益最为对立的双方是追诉机关和被告人。追诉机关作为国家的专门机关，追究和惩治犯罪既是它的职责又是它的权力，而权利本身带有腐败 和专横的倾向，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”而且“现代国家莫不将其物理的强制力或武力，分别交由警察 和军队行使”WriteZhu('注释');，军队使用武力的对象是敌人，且仅在战时；警察却不论在战时或在平时皆可行使强制力，且其对象是人民，因此在 约束国家机关行使权力时，约束警察的权力尤为重要。限制、防止追诉机关滥用权力的另一面即为保护公民的个人权利不受侵犯。即使公民个人涉嫌犯罪，在对其作 出有罪判决以前，他所享有的基本人权仍受法律，尤其是宪法与刑事诉讼法的保护。而且由于公民个人是在刑事诉讼这一特殊程序之中，他所对抗的是代表国家并有 强制力的追诉机关，他还应被赋予各种防御权以保护自己享有的基本权利。?? 证据能力消极限制证明力的的另一主要表现即为特权规则，这已为大多数国家法律所规定，却是我国刑诉法中的空白。特权规则免除某几种证人在某些方面作证的义 务，从而对证据来源予以一定限制。从当今其他国家和地区的规定来看，特权规则一般包括免于有陷其罪特权、配偶特权、律师职业特权、医生职业特权、宗教人员 职业特权等，虽然范围大小、内容详尽程度在各国有所不同，但特权规则在刑事证据法中总是占有一席之地。而依据我国大陆刑诉法的规定，任何人，凡是知道案件 情况，不论与当事人有何亲属关系，或有何特殊职业，均有作证义务，立法未规定任何拒绝作证的特权，这在当今世界文明国家的刑事诉讼立法中是不多见的。特权 规则在中国古代可以说是早已有之，只不过仅适用于亲属之间。在春秋战国时期儒家就提出亲属互相容隐的思想主张，所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” 汉以后，这一主张被封建统治者所采纳而规定在法律之中。如汉律中有“亲亲得相首匿”之规定，《唐律·名例》中有“同居相为隐”一条。虽然说在封建社会确定 “亲属 相为隐”是以维护宗法制、家长制为目的，但这种做法会导致不利于“官府捉拿凶犯”的直接后果也是显而易见的，却在封建法律中仍予以规定。可见封建君主们出 于维护国家统治的目的，也并不以刑罚为唯一的手段，并不否认其他治国方法的存在。随着历史的演变，在日益进步和民主的现代社会，人们的主体观念、权利观 念、平等观念在不断地得到加强并逐渐深入人心，打击和惩治犯罪就不能不择手段地进行，而必须认可和维护其他社会关系和群体利益的存在，比如家庭亲情、特殊 职业的职业道德以及个人隐私等。因此，为捍卫这种社会关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报，就是特权规则存在的一个基本理由。

　　证据能力对证明力的消极性限制，体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩治犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的的尖锐对立时，前者对后者的妥 协，正是应合了英国那句古老的箴言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”随着社会的进步，刑事诉讼程序的价值不仅体现在发现实体真 实、惩治犯罪、保护无辜上，还体现在实现其程序正义方面——遵守正当程序、保障人权、进行公正审判。刑事证据制度中证据能力对证明力的消极性限制，实际就 蕴涵着某些情况下为了实现“程序正义”而放弃“实体真实”这一价值选择和判断。

　　三、证据能力限制证明力之辨证思考

　　但凡人造之物，其价值总是能从人的本质中得到恰当的说明。人是矛盾的综合体，既有个体性，又有社会性。WriteZhu('注释');其个体性 的一面要求自我的充分实现，要求内在个体的绝对自由和权利；但人类群体生活的存在方式又决定了人不能有外在的绝对自由和权利，因为如果每个人都有做任何事 情的自由，自由实际就不存在了，所以人的社会性要求人类社会必须有秩序，人在享有权利的同时还必须负有义务。　

　　人的这种矛盾性是与生俱来的，人类从奴隶社会到封建社会到当今现代社会的历史演变中可以发现，人类社会制度的发展变化无意中暗合了人类为了最终 实现个体的充分自由，而又须同时平衡个体性与社会性的矛盾冲突时，所作出的趋向于进步的选择和调整。在这个演变过程中，社会物质条件日益丰富，人类所能实 现的自由、所能享有的权利也日益增多。作为理性的动物，人既是目的又是手段。人类为了最终成为真正自由的人，就必须创造足够丰富的物质条件；而人类在物质 社会的发展过程中，又必须受到一定的制约。因此，人类因为不自由而追求自由，但同时为了实现最终的自由，又必然会有过程中的不自由。如同国家的产生是为了 消灭国家一样，人类的不自由是为了实现自由，一直到这样的一个理想社会，“人终于成为自己的社会结合的主人，从而也就成为自然界的主人，成为自己本身的主 人——自由的人”WriteZhu('注释');，人的个体性和社会性就合二为一了。

　　人自由与不自由的辩证关系折射到现代刑事诉讼中，就表现为追求实体真实以打击犯罪和确保程序公正以保护人权之矛盾。人们需要秩序，因此打击犯罪 是必要的；但人们更需要权利和自由，因此保护人权也是必要的。在物质条件相对丰富，人类认识正在逐步提高，人类所享有的自由正在不断扩大的现代社会，为了 打击犯罪追求稳定而不顾最基本的人权保障的行为是与当今社会的发展格格不入的。在任何时候，人的自由都是目的，人的不自由都是手段，并且随着人类的进步， 自由是不断增加的，不自由是不断减少的。如果目的与手段相倒置，人就不是社会的主体而沦为客体了，人也就不能称其为“人”了。所以，在刑事证据制度中，排 除非法取得的被告人口供，排除非法搜查、扣押所得之证据，允许被告人不被强迫自证其罪都是为了保障与文明、民主的社会相适应的人权，保障人作为主体所应受 到的尊重。特权规则的存在则是为了保护、确认为促进社会发展业已确立的如家庭的稳定关系、律师、医生等行业的职业道德，及宗教中本身所应遵守的戒律。[page]

　　诚然，如同黑格尔所说的那样，犯罪是一种暴力的强制，刑罚是对强制之强制，所以刑罚是一种否定之否定，通过刑罚对于不法和犯罪的否定，法和正义 就得到恢复和维护。但是，是否为了追求这种最高道德和正义就可以不择手段了呢?“不择手段”意味着为达目的不顾一切道德标准、正义价值，其本身就是非正 义、非道德的。在追求正义的过程中 却又不断破坏正义和道德，这种做法是否还在坚持原来的初衷，是否还会实现原来的目的?让人不得不产生怀疑。而且刑罚作为对不法和犯罪的否定，也是在法官作 出定罪量刑的判决之后方能实施；那么依据无罪推定原则，在判决作出之前的刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人和被告人是被推定为无罪的，其权利应受法律保护，自然 不允许对其滥施刑罚。在刑事诉讼中，查明实体真实，追究惩治犯罪固然是其目的，但同时要尊重、保护社会认可的基本人权。刑讯逼供这种野蛮行为应予制止已是 世界各国的共识，对于非法搜查、扣押的严重性在我国却尚未引起足够的重视。非法搜查和扣押是警察针对认为需要搜查的不特定的普通公民实施。如果说“刑讯逼 供的严重违法性在于其侵害被告人手段的残酷性”，“非法搜查、扣押的严重违法性则在于其侵害公民范围的广泛性”WriteZhu('注释');，在于其对 公民权利普遍的漠视和对法制信念的普遍破坏。刑事证据是用于查明案件真实，正确惩治犯罪，实现正义，维护法制的，同理，在收集证据的过程中不能不择手段， 而必须受到法律的限制。证据能力对证明力的消极限制规定实际就反映了一个国家所要确立、保护的权利和价值，反映了这个国家人权的保护程度和社会发展水平。

　　四、证据能力限制证明力之理论依据

　　现代刑事诉讼是一个注重理性的过程，社会的发展进步也要求诉讼的文明和民主化。对刑讯逼供、非法侵入、搜查公民住宅、无理扣押不从法律上加以制 止都是司法落后的主要表现之一，是漠视公民权利、野蛮而非理性的强权意识的表现，与我们当今所处的社会和时代格格不入。黑格尔认为，理性的基本要求之一是 必须尊重他人的人格和权利，不是把罪犯看成单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位WriteZhu('注释');。 康德认为要把人当成目的而不是当成手段和工具来看待，作为目的本身而存在的人具有“绝对的价值”WriteZhu('注释');。这些理论经过后来的发 展，反映到刑事诉讼中即要求承认和确立犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位。这种程序主体理论即为证据能力限制证明力的理论依据所在。

　　马克思指出：“专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人。”封建专制社会中的刑事诉讼集中表现为对被告人的蔑视，剥夺被告人权利，对被 告人实行严刑拷打。在那个专制时代，体现商品经济中人格独立的罗马法尚在湮没之中，不可能谈得上程序法中的主体人格的确立。程序主体理论以尊重人的尊严为 前提，强调个人有其独立自主的人格权利，即使在刑事诉讼中也应以主体的身份积极参与进去，有自主决定意志的自由，而不是成为追究犯罪的客体，成为警察查明 犯罪的工具，消极被动地等待判决。犯罪嫌疑人、被告人作为人，　

　　同样有人的尊严，“尊重人的人格独立性乃是正义的基础”WriteZhu('注释');，特别在他的财产、自由甚至生命面临被剥夺的境地时，尽 可能地保护自己是人的正常要求和反应。因此，“反对强迫性自我归罪”在美国是一项宪法特免权，在联合国《公民权利和政治权利国际条约》中也被作为“最低限 度程序保障”之一而予以规定，并且是大陆法系和英美法系所共同认可的法律原则之一。民法中人对某物的所有权称为对世权、绝对物权，难道拥有该物的人自身还 没有绝对的价值，不能作为目的本身而存在吗?商品生产者具有独立的人格和平等的地位是商品经济产生发展的内在要求，“个人的人格主体性”是商品经济社会所 提供的基本法律价值，渗透到刑事诉讼中即表现为不能否认个人的主体地位。程序主体理论是程序正义的核心，它不但说明了为什么要确立正当程序，同时也是评价 程序是否正当的标准之一。坚持在刑事诉讼中人的尊严不可侵犯，坚持犯罪嫌疑人、被告人的主体人格，自然对于刑讯逼供、诱供等使人从精神和肉体两方面受到侵 害的行为、对于无视个人权利进行非法搜查扣押的行为应为立法所禁止，由此所取得的证据材料也应不予采纳，即使这些材料对于发现真实有重要作用。

　　程序主体理论的法哲学基础是自然法理论，从天赋人权的角度是很容易得出在刑事诉讼中无论是否有助于发现真实都应坚持正当程序这一结论的。我国奉行的是辨证唯物主义理论，自然不讲“天赋人权”，但同其他国家一样，我国公民权利的最高保障来源于国家的根本大法　

　　——宪法，而宪法从来都不能创造人权，只是确认人权。公民权利并不是由国家和宪法授予　

　　的，而是先于其存在，因此它本身就高于宪法和法律。生活在不同国家的人、不同历史时期　

　　的人作为“人”而言，是没有什么高低贵贱之分的，是平等的，之所以享有不同的权利，是　

　　因为社会发展阶段不同，法律予以确认和保护的范围不同。我国宪法第二章第37、38、39、　

　　40条分别明确规定我国公民的人身自由、人格尊严、住宅和通信自由不受侵犯，刑诉法第43条规定严禁以非法方法收集证据，刑法第245、247 条分别规定非法搜查罪、非法侵入住宅罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪，国家赔偿法中专门规定刑事赔偿制度，这些法律规定表明立法者保障公民权利不受非法侵犯的 意图是很明确的，那么在证据制度中就应明确规定对于非法方法取得的证据予以排除。如果立法禁止某种行为，却默认这种行为的后果，岂不是自陷于矛盾和尴尬的 境地，暴露出立法的弊端，有损于法律的严肃性，不利于法律的统一实施。程序主体理论实际体现了个人在法律实施和应用中的能动作用。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、 被告人与追诉机关之间的关系，放在更广阔的社会背景下考察，反映了法律秩序中个人和国家的关系。在现代化的过程中，个人观念和国家观念会同时得到加强，这 已为当今各国的发展状况所证实：国家不再是“守夜人”，而是加强了对社会的管理和控制；同时“保障人权”的呼声也在各国高涨。因此，要在国家和个人之间保 持和谐应该做到：国家以宪法为依据制定法律规范个人的行为，个人的主体权利也应受到国家的尊重。但这也只是一种理想的状态，因为国家权力必然要由人而不是 由机器来行使，这就不可避免地会有滥用权力现象的存在，从目前“反腐败”已成为各国共同的要务就可略见一班。此时个人不仅受到国家法律的约束，同时还有可 能受到来自官员的不合理甚至是非法的侵犯。因此强调尊重个人主体人格，并以此来抵御国家权力的滥用，不失为一种较好的缓和社会紧张情绪的思路。这就是程序 主体理论产生的社会背景依据。[page]

　　我国刑事诉讼法对证据能力作了不少积极的规定，而对证明力的消极限制却规定得很少，没有完全确立排除规则，未规定被告人免于自证其罪的权利，这也是程序主体理论尚未在中国确立的表现之一。

　　中国社会的发展与西方国家不同，西方国家是从自由资本主义过渡到垄断资本主义，从个人本位过渡到社会本位，在它们的文化传统中有一种推崇个性自 由和个人权利的基因；而中国是从封建集权，经历半殖民地半封建社会直接进入社会主义，没有经历资本主义的放任自由。虽然孟子所说的“民为贵，社稷次之，君 为轻”为不少封建明君所接受，但这种传统实际遵循的是一种“民本”思想，与西方近代的“民权”价值有着本质的区别。民虽为本，但与国相比，仍是一种为求统 治稳定的手段和策略。“民本”与“君权”犹如硬币的两面，“民权”与“君权”却是水火不容的。法律文化的发展自然也受社会发展的制约，从我国的传统价值观 中是无法主动地衍生出“个人的主体权利”这一概念的，因此在当今“人权保障”成为世界各国共同的话题时，移植外国法中的合理部分是必要的。笔者认为在中国 确立程序主体理论是可行的，理由简述为：

　　第一，经济基础方面 我国实行的是社会主义市场经济体制，鼓励商品经济的发展，承认商品生产者、交换者的独立人格是其中应有之义。

　　第二，政治体制方面 人民民主专政不同于无产阶级专政，对敌专政并不是我国目前建设社会主义的唯一指导，更重要的是坚持和发展民主，切实保障广大人民的合法权利。

　　第三，法律依据方面 我国宪法第二章即为“公民的基本权利和义务”，从最高层次的法律角度对公民的诸多权利给予确认和保护。

　　因此，从理论上说在我国确认程序主体理论是可行的，同时在刑诉法中确立违法证据排除法则并在实践中予以贯彻，对于减少以至于杜绝刑讯逼供、非法搜查与扣押这些破坏法制的行为也是迫切而必要的。

　　五、结 语

　　证据能力是证据的一个重要特征，对证据能力的法律规定构成了证据制度不可或缺的组成部分，而证据制度又构筑了刑事诉讼制度的核心。因此，对证据 能力的规定，尤其对证据能力对证明力消极限制的规定是否科学和完备，都反映了一个国家刑事诉讼制度发展的现状，体现了一个国家民主法制化的进步程度，对人 权的保障程度及国家的立法水平。相信随着社会的不断进步和发展，我国的刑事证据制度会更加合理科学。