我国1982年《民事诉讼法(试行)》第56条第2款规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集和调查证据。”1991年《民事诉讼法》第64 条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据．人民法院应当调查收集。”比较两部民事诉讼法 在法院依职权调查收集证据上的不同规定，可以看出我国民事诉讼强化当事人举证责任，弱化法院职权作用的清晰思路。这种借鉴当事人主义诉讼模式的改革．在当 事人举证与法院依职权调查收集证据的关系上，持卜分明确的态度，即既欲发挥当事人的举证积极性，又欲借重法院职权后盾，目的是实现采当事人主义与职权主义 两家之长的理想。但这种改革的原动力却并非源于民事诉讼理论的更新，而是出于满足审判实践提高效率的客观需要，因而对当事人举证责任的强调勿宁说是一种被 迫的无奈。改革的不彻底性体现于立法上，既未赋予当事人举证责任以完全意义，又未真正弱化法院职权．使二者都迷失了自己的方向。
一、法院依职权调查收集证据的不合理性分析
在我国的审判方式改革进程中．理论界对加强当事人举证责任已渐成共识。可足与此似乎不相和谐的是．在当事人举证与法院依职权调查收集证据二者的关系上．众 多学者却是保留法院调查收集证据职权的坚决拥护者。其理由是：(一)在我国目前当事人文化素质不高，举证意识不强的现实条什下，不可能实行完全意义上的当 事人举证责任；(二)我国民事诉讼法实行以事实为根据、以法律为准绳的司法原则，法院是公民合法权益的保护者，即使当事人对其主张未能举证证明．法院仍需 在查明事实，分清是非的基础上作出裁判：(三)确实存在一些现实情况，使当事人无能力举证．或双方举证互相矛盾，法院无法认定，这样，法院的调查收集证据 职权就成为弥补当事人能力不足的必需。而这后一点更直接形成了我国现行<民事诉讼法)第64条第2款的基础。
但即使人们后退一步，假设这些拥护者所列举的理由成立，仍难掩法院调查收集证据职权自身存在的不合理性。
首先．法院依职权调查收集证据导致诉审职能不分。现代民事诉讼模式的确立以诉、辩、审的职能分立为前提．诉、辩双方各自提出自己的诉讼请求、据以支持自己 诉讼请求的事实及证据．基于平等的民事实体法律关系延伸而来的平等诉讼地位，进行攻防对抗。民事诉讼双方当事人诉讼地位的平等性，决定了双方诉讼权利义务 与攻防手段的对等性。从而导致了对法官居中裁判的客观需要。法院依职权调查收集证据，不论是依当事人中请，还是法院“认为需要”。都必然肩负起诉讼请求主 张者收集调查证据，并将证据提交法庭的任务，分担了诉之职能。在我国，这种“审者兼诉”的传统可谓源远流长，历史悠久。诉审职能的一体化，使我们对中立裁 判的追求化为虚幻．也使程序公正的天平失衡。
其次，法院依职权调查收集证据要求法官深入社会，接触公众与当事人。在审判体制改革以前，法 官由一方当事人提供资金．与当事人同吃同住同行，法官实质上受雇于一方当事人的普遍现象让我”J记忆犹新(现在亦在一定程度上存在)。因此，保持裁判者与 当事人及整个社会的距离，减少裁判者被影响左右的机会．是实现审判公正的必要。在这个意义上，“坐堂问案”亦有其积极的一面。
再次，法院 依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先八为主，产生情感上的偏向。最后，法官依职权调查收集证据的不合理性还在于其权责分离的矛盾。享 自职权，必然相应地承担责任，这是蕴含在权责统一权利(权力)义务一致的法理中的“公理”。法院享有调查收集证据的职权，相应地也需承担起拒绝调查收集证 据或调查收集证据不能的责任。那么，在一方当事人请求法院调在取证而法院拒绝或不予答复，或者确有“客观需要”而法院却不主动调查取证，是否应追究法院的 责任呢’或者要求法院承扭怎样的责任呢?实难回答。最高人民法院1998年(关于民事经济审判方式改革问题的若干规定)还足确定由负有举证责任的当事人 (而非法院)承担了举证不能的责任。
在坚持保留法院调查收集证据职权的基础上，为了避免法官在调查收集证据的过程中产生先入为主的印象， 割断法官庭外与当事人、证据的实质性联系．有学者建议设立证据调在法官一职，将证据调查收集职权与案件审理职权分而立之，这样．司职案件审理的法官仍可保 持中立地位。但是这项建议却仍未解决另外。个颇为棘手的问题。根据民事诉讼法规定．证掂需经当庭质证、查证属实后才能作为定案的根据。因而．法院依职权调 查收集取得的证据亦必须提交法庭经当事人质证。在这里，质证的土体除了当事人双方以外，还增加丁一名“新人”——证据调查法官(在设立证据调查法官之前， 则是审理法官本人)。于是，形成了当事人与法官(证据调查法官)质证．叉由法官(案件审理法官)认证，“法院自己审自己”的奇怪现象。尤其是关于证据合法 性的质证当中．可能导致当事人与法院的直接对立，而这却正足我们进行审判方式改革，让裁判者超脱于纠纷之外所努力要避免的。
探究我们对法 院调查收集证据职权弃之不舍的依恋之情．我想有两个原因是不能不提及的。第一，如前所述．就是我国长期以来“审者兼诉”的历史传统；第二，源于我们对实体 真实的执着追求。当然，我们还可以从其他因素找寻支撑法院调查收集证据职权的力点，例如公法对私法的兼容，权利对权力的驯服。不过我们仍然可以作出如下判 断：“审者兼诉”的历史传统与对实体真实的追求构建或部分构建了法院调查收集证据职权的基础。进而推沦，伴随社会经济、文化的迅猛发展，诉讼模式在司法实 践巾的悄然变化，诉讼理论的反思重构，裁判中立的理念与程序的独立价值得以凸现．从而起到了“釜底抽薪”的作用，坍塌了法院调查收集证据职权存在的基石。
二、对取消法院调查收集证据职权的理论思考 [page]
关于我国民事诉讼模式的选择，学者们仁者见仁，智者见智，或主张完全的当事人主义模式，或主张“当事人主义为主结合职权主义的混合模式。虽日各存己见，但对于弱化我国旧有民事诉讼模式中的职权因素．借鉴当事人主义模式中的合理内核，却殊少争议。
那么，什么足当事人主义诉讼模式的合理内核呢?根据张卫平先生的观点，“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调”。所谓处分权主义．即当事人虚当 在民事诉讼程序启动、诉讼终丁和诉讼对象的决定等方面拥有主导权。所谓辩论主义．即指作为法院判断对象的丰张受当事人的限制，证据资料只能来源丁当事人。 作为广义的辩论主义包括了处分权主义。辩论主义的基本要求是：(一)直接决定法律效果生成消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有 主张的事实作为裁判的依据；(二)法官应将当事人双方之间没有争议事实作为判决的事实依据；(三)法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中所提 出的事实，对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了新证，该事实依然不能作为裁判的依据。
根植于辩论主义之中的 合理性内涵．在于其对民事诉讼客观规律的透彻领悟，即对法院民事审判权与当事人诉权之间的关系衡平。无疑，权力与权利构成了现代社会生活中一对最基本的矛 盾。而以民事主体的平等、自山为前提的市场经济。则在建立起与这相适应的法律体系(其中与市场经济最直接柑关的是民法)中．自然铸人了权利本位的精神。因 而。川岛武宜先生说：“尤其是民法，以权利为单位构成”。权利的禀性，要求权利主体在自治领域内的活动不受非法干预与侵犯，权力则作为一种潜在的能量，为 权利的充分行使保驾护航。当民事主体因民事法律关系争议进入民事诉讼程序，民法“当事人意思自治”原则亦随之在平权卡体之问的纠纷解决过程中发挥作用。现 代程序法理念所崇尚的程序正义，就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。凶而，民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权 力。“从诉讼的一开始．就注定要甘当默默无闻的配角”。审判权的行使，以保障和服务于诉权的实现为目的，从而具有了被动性与消极性的性格。辩论主义对法院 依职权调查、收集证据的坚决态度，正源于对审判权内在性格的深刻认识：法院不能化消极为积极，变被动为主动，代当事人收集提供证据。进入当事人权利的自治 领域。对此．两大法系民事诉讼理论均予认同。在美国．并无法院依职权调查收集证据一说。而是赋予当事人完全意义上举证责任，表达了辩论主义在证据来源问题 上坚定的立场。德国民事诉讼法亦贯穿了辩论主义。因此。排除法院调查收集证据的职权，与赋予当事人完全意义的举证责任互为前提，相辅相成。在是否赋予法院 调查收集证据之问作出选择．具体而言实际上是对举证主体，即由准提供法院据以作出裁判的证据的明确。辩论主义对这个问题的回答旗帜鲜明：只能是当事人。其 实，我国民事诉讼法学界与司法实践对强化当事人举证责任也是众口一词的，并将其作为民事审判方式改革的切八点。可是考察源于审判实践自发的改革，其强化当 事人举证责任的原始动机．却并非基于对辩论主义关于诉权与审判权关系理性认识的高度，而只是单纯从法院的角度出发，为加速案件审理进程，提高审判效率而提 供一套行之有效的方法。当事人举证责任于市判方式改革伊始即具有这种先天缺陷，加上诉讼法学理论指导的匮乏而导致的后天营养小足，其发育不良就成了必然。
三、制度构想
根据最高人民法院1998年6月19日公布的(关于民事经济审判方式改革问题的若干规定)．人民法院依职权调查收集的证据有四种情况：(一)当事人及其诉 讼代理人固客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；(二)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；(三)当事人双方提出的影响案件主要事 实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；(四)人民法院认为需要白行调查收集的其他证据。
对上述规定的情况作逐一考察，我 国民事诉讼模式的职权主义色彩表露无遗，其中尤以第四种情况为最。“认为需要”的主观判断在内涵上极具模糊性，与法院自由裁量权的扩张趋向正棚适应。第二 种情况与第四种情况相似，“应当”与否．交由法院自由裁量决定。而美国民事诉讼中，证据全由当事人提供，专家证人属于当事人而非服从于法庭，其出庭提供证 言需经过对方当事人交叉询问。法国民事诉讼．专家鉴定虽由法官委托进行，但鉴定采用对等原则，必须在双方当事人到场的条件下才可进行，从而避免了我国当事 人对此类鉴定不服却申诉无门的现象发生。第三种情况下，则出现了即欲借证据予以证明的案件事实没有查清．真相不明的局面。根据举证责任原理。法院应要求事 实主张者补充证据加以证明．否则，即由其承担不利的法律后果。这种裁判由法院据实体法上的举证责任分配原则直接作出，没有山法院依职权调查收集证据之必 要。
较为复杂的是第一种情况，这也正是主张保留法院调查收集证据职权的主要辩护理由。应该承认．当事人及其诉讼代理人无法收集证据的“客 观原因”确实存在。我国目前法制不健全，公民整体法律意识不高．在当事人甚至律师收集证据的能力不强、手段不多的环境下，这条理由更显其充分性与必要性。 对“客观原因”略作整理．大致有如下情形：(一)证据材料为某些政府机关与部门持有，如工商行政管理部门保存的法人登记、个体工商业经营户登记档案，税务 部门保存的税务登记档案，房地产管理部门保存的房屋、土地产权档案等；(二)证据材料山某些具有公益性质的企事业单位持有，如医院保存的病历档案，银行、 保险保存的客户档案等；(三)证据为当事人和除(一)、(二)以外的第三人持有，因其不利于当事人或第三人，或其他因素，当事人与第三人不愿提交。
为解决问题．我们不妨把目光投向美国民事诉讼，其极富特色的证据开示程序可以说已将此类问题化解于无形。当事人一方无需法院事先批准，即可以向对方当事人 及任何第三人提出证据开示要求。对方当事人或第三人则需在宣誓后出示或公开与本案有关的任何证据材料、信息和知识。对于证据开示要求，只有三种反对是有效 的：(一)所寻求的材料与案件毫不相干；(二)证据开示要求过分加重负担．但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；(三)证据开示要求搜寻 属于保密特权范围的信息。在被要求开示证据的一方据此主张异议后，对方当事人即可向法院提出“强制升示的中请”。这种申请通常产生于对质问书(种证据开示 方法)的异议，当事人或证人拒绝回答庭外取证的问题或者干脆拒绝接受庭外取证以及拒绝提供所要求的诉讼文件等情形。法院经审查同意，则发出“强制开示 令”。接到“强制开示令”的当事人或征人，应当服从开示程序的要求．否则将受到制裁。违反“强制开示令”的后果，包括构成藐视法庭罪，被处“罚款或监禁； 认定指定开示的证据，禁止违法者提出证据；负担对方的丹示费用乃至律师费用等。 [page]
其他国家亦有相似规定。法国民事诉讼的当事人遇有 同类情况，町向法官提出请求．由法官发出命令要求持有相关证据的人提交。其拒不交出又无正当理由的．法官可作出强制处分的决定。根据日本民事诉讼法规定。 法官有权命令持有与诉讼有关文书的人提出该文书。例如，在医疗过错的诉讼中，法官可要求医疗机构提出患者的病历。如果不提出文书的人系一方当事人且无正当 理由拒不提出时，法官将认可对方的主张。如果文书持有人是诉讼无关的第三人时，法官可以对该第三人处以20万日元以下的罚金。
比较上述诸 国与我国的不同规定，有～点区别至为重要。即上述诸国法院行使强制当事人或第三人提出证据之权力，并非基于证据收集与提供者的地位，而是以一种隐在的力量 作为后盾，为当事人获取证据提供保障。这正是当事人主义对法院作为“默默无闻的配角”的理解与认同。配角走上前台．并作为喧宾夺主。
借鉴诸国民事诉讼法的他山之石，笔者试图对解决当事人因客观原因不能收集证据难题作出如下构想：
1. 结合审前准备程序的建立与完善．设立如美国“强制开示令”的制度。对违反“强制开示令”的．处以罚款或拘留。“强制开示令”根据一方当事人申请，由法院签 发。送达被要求提供证据的当事人或第三人，令其向对方、当事人提出证证。改变山法院代行当事人之职．亲自收集证据的状况。对拒不提供证据的一方当事人，法 院可根据对方申请认定其所主张的事实。
2.明确当事人及第三人可拒绝提供证据的特权范围，以防强制提交的证据范围过于宽泛．波及其他法律关系的稳定。
3. 建立国家机关信息公开_制度，使社会公众(潜在的当事人)获取相关信息有径可循。宴际上，与民事诉讼相联系的信息，少有与国家秘密相关者，司法实践中，国 家机关、部门常以此为借口拒绝当事人及其诉讼代理人向其取证，其实只是出于维护一种国家机关、部门高于“老百姓”的传统“尊严感”。
4．建立程序保密制度，规定当事人及其诉松代理，人，对获取的有关国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料的保密义务。
以上构想，并非民事诉讼法一己之力所能达致．也非一蹴而能就，其实现与我国法治的进程、诉讼观念的更新、诉讼模式的转换相依相伴。
责任编辑：张保芬
参考文献：
1.中国法学会诉讼法学研究会编：《诉讼法理论与实践》（1996年卷），种政法大学出版社1997年版，第347、568页。
2.参见张卫平先生收入《诉讼法理论与实践》（1996年卷）的论文《民事诉讼基本模式的基本类型及划分依据》。
3.【日】川岛武宜《现代化与法》中译本，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第199页。
4.姚莉：《论当事人主义审判模式》，《法学家》1998年第6期。
5.张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第90页。