本文提示：2005年12月7日，最高人民法院发出通知，要求各高级人民法院自2006年1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理;并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审实行开庭审理……

　　很多年以来，不管是法律人还是非法律人，不论是中国人还是外国人，始终都在谈论着一个问题：中国的死刑复核程序乃至中国的死刑制度。

　　应当说，这是一个值得谈、可以说、应该论的问题。

　　在我国首席大法官、最高人民法院肖扬院长提出收回“死刑复核程序”之后，现在各项工作均已进入实质性运作阶段。但面对这个世纪难题与改革难题，还有许多疑惑需要解决，还有许多困难需要克服，还有许多思路需要理清。

　　为此，中国法学会《中国法学》杂志社、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2005年岁末联合举办了一场“死刑复核程序专题研讨会”。应邀参会的有来自国内外著名法学院校、司法机关的法学专家、学者和著名律师。

　　在两天的会议中，与会者围绕“死刑复核程序”的基本问题与具体构建，进行了热烈的讨论与认真的探索。可以说，气氛之热烈、形式之活跃、内容之丰富、态度之认真，是许多“走过场、做样子、摆姿势”的会议所无法比拟的。

　　会议地点：北京近郊“长城第一堡”。

　　在“第一堡”，登高望远，望长城内外，我们望到了什么呢?

　　一眼望去，我们望到了“死刑复核程序”的前世今生，望到了“死刑复核程序”的名存实亡，望到了“死刑复核程序”的理论误区与现实冲突，望到了“死刑复核程序”的科学建构与改革思路。

　　综合会上发言与会议论文，笔者为此理出了“十大收获”，也就是说本次研讨会解决了十大问题。

　　一、“死刑复核程序”究竟是什么程序?

　　这是关于“死刑复核程序”的定位问题，也是研究“死刑复核程序”必须首先解决的问题。

　　这次起源泉于西周、发端于秦汉、定制于隋唐、延续于明清的死刑复核或复奏制度，到了我国20世纪30年代开始脱胎为当代死刑复核制度，至我国解放战争后期及新中国建立初期，进一步规范化、制度化。但随着“文革”灾难的来临，却名存实亡。1979年7月颁布的《刑事诉讼法》尽管重新确认，却并未严格执行。1980年开始以不同方式、不同程序地授权地方行使。从此，我国的“死刑复核程序”就进入了说不清、道不明的发展时期。

　　于是，搞清定位、认清功能就成了首要难题。

　　学者认为，死刑复核程序是我国刑事诉讼中针对被判处死刑被告人的特殊审理程序，国内几乎所有的教科书在介绍中国审级制度或死刑复核程序时都认为它是我国两审终审制的审级制度之例的情形，

　　是一种具有中国特色的独立的特别审判程序。

　　就死刑复核程序的性质而言，目前学界主要有两种观点：一种认为死刑复核程序主要是在“核”而非“审”，应按照行政审批的模式来设计死刑复核制度;另一种观点认为死刑复核程序是一种司法程序，应当按照司法审判程序的要求来进行制度设计。前者为少数学者的观点，后者为目前学界主流的观点。当然，也有学者认为，死刑复核程序既不宜定位为纯审判性程序，也不宜定位为纯行政性程序，而应采用混合型程序才更为适宜。因此，建议最高法院将复核重心从“防止错杀”而转移到“慎杀少杀，限制死刑适用”的刑事政策的把握和运用上来。

　　为此，有学者对死刑复核程序的性质和定位专门作了阐述：认为死刑复核程序一是救济程序，二是纠错程序，三是复核程序。

　　死刑复核程序的改革牵一发而动全身，因为有学者认为，死刑复核程序是我国目前司法改革与司法实践的一个影响巨大的“核”问题，一个影响深远的“核心”问题，一个影响广阔的“死核”问题。

　　二、“死刑复核程序”能够解决什么?

　　这是一个关于死刑复核程序的功能问题。

　　所谓死刑复核程序的功能，是指死刑复核程序作为一种法律程序，对于刑事诉讼的有序、有效进行，实现刑事诉讼目的所具有的作用和意义。换句话说，死刑复核程序能够解决什么。

　　关于死刑复核的功能，与会专家均各有观点、各有论述。有的专家认为，功能有三：应有功能、法律规范功能、实有功能;也有学者认为，死刑复核程序应当具有以下功能：一是人权保障功能。二是对审判权的制约功能。三是权利的特殊救济功能。四是维护法律统一的功能;也有学者认为：死刑复核程序既有程序功能，也有应有功能。而应有功能又可分为人权保障功能、程序制约功能、法益保护功能;还有学者认为，从司法层面来看，是期望通过死刑复核程序的进行，而达到三个目的：一是控制死刑适用数量，实现少杀，为遥远的将来废除死刑做准备，此谓控制功能。

　　二是纠正死刑错误适用，防止冤错，即纠错功能。三是统一全国死刑标准和平衡死刑适用，实现法律面前人人平等，也就是统一功能。

　　实际上，不管是什么功能，不论是什么目的，最终都是为了实现三个基本功能目标：一是上级法院对下级法院死刑裁判权的无条件的有效制约;二是为被判处死刑的被告人提供有效的救济;三是最大限度地体现形式正义要求，确保死刑标准的统一严格适用。

　　如果前述第一个问题是为了解决死刑复核程序“是什么”的话，那么这个问题则是为了解决死刑复核程序“做什么”的内在价值取向。

　　三、我国的死刑复核程序出现了什么问题?

　　死刑复核程序为什么要收回?主要原因就在于当今的死刑复核程序出现了问题，简言之，死刑复核程序的功能有缺陷、有漏洞。

　　有学者认为，死刑复核程序的下放带来的问题主要有：法律效力的冲突、死刑复核权的实际运用背离了死刑的基本政策、死刑复核程序被虚置。同时，在死刑复核案件审理的范围和内容方面存有缺陷与不足：关于死刑复核案件审理范围的规定模糊不清，关于死刑复核程序审理的内容过于简单而宽泛;也有学者认为，死刑复核程序本身存在下列问题：一是整个复核过程的行政化，二是复核内容及形式的简单化、片面化，三是当事人、辩护人及检察机关没有介入;于是，有学者认为，死刑复核程序在正当性方面存在问题：一是固有的机理缺陷??程序的非公开性与单方性，二是政策变迁滋生的新问题??程序的虚置与功能落空;为此，有学者将死刑复核程序存在的问题归纳为两大缺陷：第一是功能性缺陷。首先表现在立法的粗疏导致了死刑复核程序准确适用死刑功能在一定程度上受到影响。其次表现在对裁判的证明标准没有明确规定，导致了死刑复核程序的限制死刑适用功能没有得到有效发挥。再次表现在对审判方式没有明确规定，导致了诉讼程序的吸收不满功能，基本丧失。最后表现在对裁判方式的规定缺乏科学性，导致了死刑复核程序对刑事诉讼法所具有的保护功能未能充分实现。第二是正当性缺陷：缺乏公开性和公正性和缺乏最低限度的程序保障，还有专家更直截了当地认为，其弊端有：一是适用死刑的标准不统一。二是第二审程序与死刑复核程序“合二为一”。三是违反了法律适用和法制统一原则。四是不符合尊重和保障人权的原则。总而言之，死刑复核程序的下放不利于法制的统一，有损于法制的权威。因为程序的部分虚置，又导致程序的纠错功能无法实现。同时，死刑标准把握不严，导致了死刑的滥用。另外，浓厚的行政色彩，淹没了诉讼特征，使程序的正当性基础严重缺失。

　　既然出现了这么多问题。那我们应该怎么办?一个字：改。也就是要改革、改造、改善乃至完善。怎么改?那就请看看后面讨论的内容吧。

　　四、我们选择什么方案来完善死刑复核程序?

　　鉴于现行死刑复核程序存在的问题，学者们提出了以下不同的改革方案：一是废除死刑复核程序，对死刑案件实行三审终审制改造;二是保留死刑复核程序，设置听证程序; 三是保留死刑复核程序，对死刑案件实行诉讼化改造。

　　第一种方案提出对死刑案件实行三审终审制，使被告人增加了一次获得救济的机会，切实保障了其诉讼权利，体现了对生命权的尊重，但是它涉及我国宪法、诉讼法等重大法律的修改，就我国目前的立法、司法现状来看近期难以实现，可以作为下一步改革的目标。近期对死刑案件实行三审终审制，会产生以下问题：其一，对于其他刑事案件的被告人却意味着缺少了一次获得救济的机会，导致被告人在享有诉讼权利方面的不平等。其二，对死刑案件实行三审终审制，还会造成刑事与民事、行政三大诉讼在审级制度上存在差异。其三，三审终审制中的三审程序一般实行法律审，这对于被告人的权利保障是不充分的。其四，三审终审制中的三审程序作为一个审级只有纠错功能，不具有限制死刑适用的功能。

　　第二种方案提出在保留死刑复核程序的基础上实行听证程序，即允许控辩双方参与死刑复核程序的审理，负责复核的法官在充分听取控辩双方意见和当面询问和调查的基础上形成自己的判断，得出最终的结论。由于听证程序吸收了检察机关、被告人、辩护律师等相关各方的参加，对于增强死刑案件复核的透明度，避免错案发生，保障被告人的诉讼权利等都具有积极的意义。然而，尽管听证程序也具有诉讼的结构模式，但是它的实行范围并非针对所有的死刑复核案件，并且不公开进行，这些表明其并不是真正意义上的诉讼程序，而是介于书面审理与诉讼程序之间的一种过渡性程序。

　　第三种方案即保留目前的死刑复核程序，对其加以诉讼化改造，使其具备诉讼的特征。因为我国设立死刑复核程序的目的不仅是为了防止错杀，而且还为了少杀，即限制死刑的适用，而这是三审终审不具有的功能。同时死刑复核程序作为我国严格控制死刑适用的特别程序，是一个诉讼程序，理应具备诉讼所具有的一切基本特点，而听证程序不完全具备这一点。因此，大多数学者同意对现行的死刑复核程序加以诉讼化改造的方案。

　　对于这个大多数同意的第三个方案，即将死刑复核程序收回并加以改造，又有专家提出了三个方案：一是最高人民法院派出巡回法庭，就地审理死刑复核案件，既能解决审理案件不及时的问题，又不必修改现行法律。二是在最高人民法院内部单独设立死刑复核审判庭，专司死刑案件的复核。这样既真正做到了死刑由最高人民法院核准，又有利于统一执法尺度。三是设立最高人民法院分院，这是一种“现实的选择”。

　　有专家为此对这三个方案进行了比较，认为第三种方案是“最佳选择”。

　　第一种方案虽不必修改现行法律，且灵活方便，节约诉讼成本，但正如有的学者指出的，巡回法庭的模式，机构设置和审判人员不稳定，不利于案件的及时、连续审理，而死刑复核是一项经常性的审判工作，需要有常设机构和稳定的审判人员，因而派出巡回法庭不能解决死刑复核权由最高人民法院行使的问题。

　　第二种方案势必将死刑复核的重担完全压在最高人民法院身上，不仅不利于提高审判工作效率，及时复核死刑案件，而且不利于加强对高级人民法院死刑复核审判工作的指导和监督。

　　第三种方案为最佳选择。设立分院有利于最大限度地统一适用死刑标准。因为最高人民法院分院不是一级法院，而是最高人民法院的有机组成部分，它必须执行最高人民法院掌握的适用死刑的标准，因而不可能是“从前死刑复核权下放的变异”。设立分院还可以解决最高人民法院办案力量不足的问题;且分院设在各地，可以及时办理死刑复核案件，提高办案效率和质量，消除人们将死刑标准权收回是否影响“严打”的疑虑。

　　令人欣慰的是，最高人民法院已选择第二种方案，决定收回死刑立即执行案件的复核权，并已进入实际筹备阶段，增设三个刑庭专门负责此项工作。因此，死刑核准权下放的诸多弊端有望得以避免。然而，我们不能高兴太早，正如本次会议的组织者中国人民大学陈卫东教授所言，“不仅仅是收回”就以为解决了一些问题，其实，接下来面临的问题和困难还有很多，有些困难和问题甚至我们还都没有想到。

　　五、我们怎样完善“死刑复核程序”?

　　对于这次最高人民法院收回死刑复核权的壮举，与会学者认为，我们除了持欢迎态度外，还应该做更为积极的理解：最高人民法院这次收回的不仅是死刑复核权，而是“死刑审判权”。因此，我们应当借我国刑事诉讼法修改的东风，对死刑复核程序从更为宏观的角度进行科学构建。

　　为此，有学者提出具体的改造与完善构想。

　　1、启动程序的自动性

　　根据我国现行刑事诉讼法的规定，死刑复核程序的启动具有自动性，所谓程序自动性是指，死刑判决即生效之日起，该案件直接转入复核法院，自动启动复核程序。

　　2、复核主体的特定性

　　这里的特定性是指，只有最高人民法院的法官才享有死刑案件复核权，而不能是高级人民法院的法官或者最高人民法院的审判委员会。

　　3、复核主体的中立性

　　法官作为死刑案件复核的主体必须保持高度的中立。一方面，法官不能在案件复核前阅卷，以防止出现先入为主的审前判断;另一方面，法官对于事实不清或证据不足的案子，不拥有庭外调查权，即法官没有调查取证的权力，法官所应该做的就是听取控辩双方的争辩，在经过一番冷静而缜密的思考后作出核准与不予核准的判断。

　　4、复核合议庭组成的法定性

　　现行刑事诉讼法规定，死刑案件的复核由审判员3人组成。学者认为，复核程序审判员的人数应分情况对待。对于被告人及其辩护人对终审结果没有异议的，从节省诉讼资源的角度出发，可以由3名审判员组成合议庭。

　　5、告知内容的规范性

　　现行刑事诉讼法对于死刑复核程序中的告知没有作任何规定，但为了有效保障被告人的诉讼权利，办案机关应当对相关诉讼参与方负有告知义务，而且在法律上应明确规定告知对象和告知内容。在告知对象上应包括：被告人及其辩护人、被害人或其诉讼代理人。具体告知内容应包括：案件复核的管辖法院、法定的最长复核期限及当事人、辩护人享有的相关诉讼权利。

　　6、复核过程的对抗性

　　这里包括两层含义：首先，控诉方和被告方应参与死刑复核程序，与中立的法官形成一个完整的诉讼结构;其次，应搭建控辩双方平等抗辩的平台，充分体现诉讼双方的对抗性。这里必须强调，法院应当履行强制指定辩护的义务。这是复核过程对抗性的前提。

　　7、复核内容的全面性

　　审判刑事案件包括两部分内容：事实与法律。全面性就是指在死刑复核程序中，应采取全面审查原则，对案件的事实部分和法律部分都应该进行审查。死刑复核虽不同于第一、二审程序，但它是把好死刑的最后一道关。在具体操作上，应对被告人的人身情况、犯罪事实、证据及法律适用等问题一并予以审查。

　　8、复核结果的限定性

　　死刑案件复核的结果只有核准与不予核准两种。对于3名审判员组成的合议庭，只有3人一致同意适用死刑的，才能予以核准，其他情况都不应予以核准。因为3名审判员复核的是被告方没有异议的案件，应该说案件事实清楚、证据充分，所以适用的核准标准应该高一些，必须一致通过。对于5名审判员组成的合议庭，应该至少4人同意适用死刑，才能予以标准。

　　9、复核期限的有限性

　　现行刑事诉讼法对于死刑复核的时限没有做任何规定，其立法原意可能是为了保证对死刑案件实体公正的追求，保证死刑判决的准确无误，所以没有规定死刑复核的时间限制。但所谓“迟来的正义就是非正义”，如果死刑复核不能及时完结，必然严重侵害当事人的权益，也会有损法律的公正性及严肃性，所以有必要对复核期限作出限制。

　　10、复核后案件的处理

　　复核结束后案件的处理同样重要。总体来讲，对于复核后予以核准死刑的案件，应由最高人民法院及时交付执行机关执行死刑，对于不予核准的死刑案件，一般情况下应发回原审人民法院重新审判，对于出现某些不宜由原审人民法院重新审判的情形，如存在徇私枉法等，可由最高人民法院指定与原审人民法院平级的其他人民法院重新审判。

　　对于最终的复核决定，甚至有学者建议在刑事诉讼法的修改中增加一条：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原审判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定予以核准;

　　(二)原审判决、裁定认定事实错误或者证据不足的，应当改判无罪;

　　(三)原审判决、裁定认定基本犯罪事实正确，但证明情节轻重的证据不充分，或者适用法律不正确的，应当从轻改判;

　　(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回原第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”

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　　六、在“死刑复核程序”中，律师有何作为?

　　死刑复核权的收回，也使我国律师能否参与死刑复核程序这样敏感却又必须解决的问题，提上了议事日程。

　　死刑复核程序需不需要辩护，大多数人的回答应该是肯定的。但按照现行刑诉法规定，似乎并不明确。刑诉法关于死刑复核只有四个条文，都是关于核准权划分和执行方面的规定，只有第202条规定“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行”。这一条规定法院在进行死刑复核时，应由三名审判员组成合议庭，但合议庭依什么程序展开工作，是否开庭或听证，公诉人和辩护人是否参加，审判员是否要会见被告人等，均无规定。按照法院的理解和实践，死刑复核程序更倾向于一个内部核准程序，三名审判员组成合议庭也是为内部核准之需要，并不公开对外开展审判活动。虽然在实践中，被告人及其家属、受害人及其家属在可能的条件下，可能向复核法院提交意见，但并无明确的规定和程序，至少法律并未规定复核死刑的法官必须听取控辩双方的意见。尤其在实践中，由高级人民法院核准的死刑案件，往往二审裁定、死刑复核裁定、执行死刑命令同时下发，死刑复核程序在时间上就不是独立的，自然也谈不到死刑复核程序的辩护了。

　　显然，有学者认为，按照程序公开与公正的原则，在今后的死刑复核程序中，我们应当确立被告人的辩护权，包括被告人自行辩护的权力和获得辩护人为其辩护的权利。

　　关于死刑复核程序中的内容，与会专家和参会律师认为，应包括两个方面：

　　(一)死刑复核程序中辩护权的内容

　　死刑复核程序中允许律师为被告人辩护，就需要赋予律师相应的权利，否则，所谓辩护就成了一句空话。因此，在死刑复核程序中，为很好地履行辩护职责，律师必须享有下述权利。

　　1、会见被告人的权利

　　2、查阅、复制案卷的权利

　　3、调查取证权

　　4、听证或开庭建议权

　　5、发表意见权

　　(二)死刑复核程序中辩护的内容

　　死刑复核程序中的辩护应围绕是否应该对被告人适用死刑而展开，其重点在以下两个方面：

　　1、应否对被告人适用死刑

　　应否对被告人适用死刑本身涉及两方面的问题：第一，对被告人适用死刑的事实是否存在和成立;第二，对被告人适用死刑是否正确。前者涉及事实问题，后者涉及法律问题。前者主要考察指控被告人的犯罪事实是否正确，证据是否充足，被告人是否犯了所指控之罪，以及是否是被告人犯了所指控之罪，避免杜培武、佘祥林式的悲剧。

　　2、被告人有无可以适用死缓或更轻刑罚的情节

　　这一辩护的前提是被告人确实实施了所指控之犯罪行为，该犯罪行为又属于可以适用死刑的情况。在这种状态下，能否不判处被告人死刑立即执行。也就是说，被告人自身有无可以适用死刑缓期执行或更轻刑罚的情节。在死刑复核程序中，这一辩护重点可能比应否对被告人适用死刑更重要、更常用，因为将犯罪事实完全搞错的情况毕竟更少。这一辩护的核心和重点就是能否对被告人适用死刑缓期执行，即有无适用死刑缓期执行的法定情节和酌定情节。在一定程度上，后者比前者更重要，因为经过了一审、二审，如果有明显的法定从轻情节，一、二审法院通常是应该予以考虑的，当然也有不考虑或考虑不充分的情况。

　　七、检察机关能否介入死刑复核程序?

　　很显然，这又是一个敏感问题，尤其是对最高人民法院来说。好在方方面面尽管有分歧，但在检察机关是否介入、能否介入死刑复核程序方面已渐渐达成了共识，只是在怎样介入、介入到什么程度方面还有不少分歧。

　　来自检察系统的学者论述了检察机关作为国家的法律监督机关，介入死刑复核程序的理论基础：

　　第一，检察机关介入死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸。

　　第二，检察机关介入死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判断。

　　第三，检察机关介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求。

　　有学者为此特别强调，死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对其实行法律监督的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将最终决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监督权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监督在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监督作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、合法性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监督。

　　关于检察机关如何介入死刑复核程序，有学者提出了四种方式：

　　1、出席死刑复核法庭或发表书面意见，阐明公诉主张及其理由。

　　2、列席最高人民法院审判委员会或者合议庭关于死刑复核案件的讨论。

　　3、对最高人民法院拟予核准死刑的裁定提出复议请求。

　　4、对死刑复核活动是否合法实行法律监督。

　　当然，也有学者对此提出了不同意见，由此可见，检察机关的定位问题对死刑复核程序带来的理念冲突。

　　八、在死刑复核程序中，能否为被害人留一席之地?

　　从我国目前的司法实践来看，在案件审查起诉程序和一审，二审的过程中，被害人的参与权是基本能够得到保障的。但是在案件二审结束之后，被害人参与诉讼的使命也就此终结。绝大部分的被害人不知道案件是否进入了死刑复核程序，何时进入该程序以及该程序作出了怎样的裁定。有的被害人甚至不知道犯罪分子是否被执行了死刑以及何时执行了死刑。似乎从死刑复核程序开始，犯罪分子的生与死就与被害人再也没有任何关系了。无论被告人被裁定执行了死刑还是被发回重审或是被最高人民法院直接改判，都没有任何部门告知被害人案件的进展情况。

　　可见，我国的死刑复核程序长期忽视了被害人参与诉讼的主观愿望，也间接地侵害了被害人的权利。所以，我们应当在死刑复核程序的改造和完善中，赋予被害人适当的参与权。这些权利主要表现在：

　　第一，赋予被害人参与权的具体制度设计

　　众所周知，赋予被害人程序参与权是保障被害人其它诉讼权利的前提。如果被害人无法参与到死刑复核程序中，则其相应的其它权利更是无从谈起。被害人的广义的参与权包括赋予被害人知悉案件进程的权利，得到合理解释的权利，对程序性违法行为的质疑权和依法提出建议的权利。

　　第二，对上述被害人权利设计的补充说明

　　首先，法律应对可以参与死刑复核程序的被害人及其近亲属的范围作出严格的限制。

　　其次，被害人参与死刑复核程序应当具有自由选择的权利。

　　如此而行，被害人及其近亲属应当可以告慰死者了。这是在保障诉讼程序正义的同时，为无情的法律注入了有情的人文关怀。

　　九、死刑复核程序中的证明标准有何要求?

　　可以说，死刑案件的证明标准不仅是每一个人都要关注的问题，更是一个“核”中之“核”的问题。

　　在我们国家，有学者认为：“一般案件有罪判决的证明标准应当和死刑案件的证明标准具有不同的层次，一般刑事案件的证明标准为‘案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑’;死刑案件的证明标准应当为‘案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性和唯一性’。也就是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。”有学者主张“宜将‘证据确实、充分’作为普通刑事案件的证明标准，而将‘对事实没有任何解释余地’作为死刑案件的证明标准。”还有学者主张：“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’;在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的‘明确证据的证明’;在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是‘排除一切怀疑的证明’。”很明显，这些观点都主张对于死刑案件应当适用不同于一般刑事案件的证明标准。

　　也有学者认为，对于死刑案件的证明标准，不能笼统地主张其证明标准应该高于普通刑事案件的证明标准。对死刑案件的证明标准问题应当采取分而治之的策略：死刑案件定罪的证明标准应当采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，判处死刑的证明标准则应当采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。需要指出的是，证明标准作用的发挥需要相关的程序规则与证据规则的支持，否则，单纯的提高证明标准是无法起到预想的作用的。并且，提高死刑量刑的证明标准只是众多通过正当程序规制死刑的策略之一，通过具体可行的程序设计来规制死刑案件也应该是我们努力的方向。

　　与会专家认为，鉴于对人的生命的尊重是我们探讨死刑案件证明标准的内在动因，而近几年来浮出水面的冤案(湖北的佘祥林杀妻案、湖南的滕兴善杀人案、河北石家庄的聂树斌杀人案和唐山的李久明杀人案、云南的王树红杀人案等)是我们探讨死刑案件证明标准的直接动因。所以，我们除了要研究普通刑事案件与死刑案件之间证明标准的不同，还要探讨犯罪构成要件的证明标准(如对“故意”和“明知”的推定应为什么标准)、量刑情节的证明标准(如法定情节与酌定情节的不同)、程序事实的证明标准(如回避事实、耽误诉讼期限的事实、违反法定程序的事实、影响执行程序的事实)、非法证据的证明标准。

　　于是，有学者基于提高标准的考虑，从“正向”、“逆向”两个方面详细论证了我国死刑复核程序的证明标准的科学建构。应当说，这是有意义的科研成果，更是有责任和使命含量的科研成果。

　　十、如何理解死刑执行救济程序?

　　作为剥夺生命的刑罚，死刑不仅是所有刑罚手段中最严厉的一种，也因为人死不可复生使死刑判决一旦出现错误就具有造成无法挽回的损失后果，因此，对于死刑的适用历来受到各国在法律程序上的严格限制和控制，甚至有许多国家还明确废除死刑。不仅如此，许多国际人权公约以及刑事司法文件对判处死刑应当遵守的基本规则也作出了明确规定。

　　这些规定和做法主要有以下几种：

　　1、通过更加严格的程序保护以使死刑案件的被告人获得较普通案件更为公正的审判

　　1984年5月25日联合国大会通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”1989年，联合国经济社会理事会在《保障措施》的基础上又增添了如下内容：“通过提供准备辩护所需的时间和便利，包括在诉讼程序的每一阶段提供适当的律师援助，对面临可能适用死刑之罪指控者提供特别保护，其应多于并优于在非死刑案件中所提供的保护。”与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的相关国家，在刑事诉讼法中确保被告人获得公正的审判提供了以下几个方面的特殊保障：

　　首先，对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式，以使死刑案件中的被告人获得律师的有效帮助。其次，判处死刑案件的审判程序往往比非死刑案件更为严格。最后，在大多数的司法区，只有较高级的刑事法院或最高法院有权判处死刑。

　　2、被判死刑的被告人通常能够获得更多的救济机会和渠道，使得死刑案件的终审权通常都在最高法院

　　联合国《保障措施》第6条明确规定：“任何被判处死刑者均有权向较高级法院上诉……规定必须受理这些上诉……在所有的死刑案件中。任何被判处死刑者都有权向较高级法院提起上诉，应当采取措施保证这些上诉得到受理。”与联合国文件的规定相一致，其他国家也赋予了被告人以充分的救济机会。

　　3、在穷尽所有救济手段之前不应被执行死刑

　　作为一种剥夺人生命的一种刑罚，死刑一旦执行，将永远无法补救，因而《保障措施》第8条旨在保障任何人在向国内或国际有权机构提起的上诉未决时都不会被执行死刑：“在上诉或采取其他追诉程序或与赦免与减刑相关的程序期间不得执行死刑。”向联合国提供信息的保留死刑的国家都声明，在实践中都一致地将执行延缓至所有的上诉、救济、特赦及恩减程序期间不得执行死刑。死刑只有在上诉及恩减程序得以审议之后并得到书面授权才可以执行。

　　4、被判处死刑的人有请求赦免或减刑的权利

　　联合国《公民权利和政治权利公约》第6条第4款明确规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑”。联合国《保障措施》第7条几乎是用同样的言辞作出如下规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得大赦、特赦或减刑。”1989年，经济与社会理事会(ECOSOC)规定：“在对所有案件复审时，应考虑恩减或特赦”，这进一步巩固了《保障措施》第7条的法律效力。7年后的1996年，(ECOSOC)号召可能执行死刑的成员国“保证参与执行决策的官员充分了解所涉囚犯的上诉及恩减诉请的进程”。回复联合国调查的保留死刑的国家已经表明，在每一个判处死刑的案件中，都可请求特赦、减刑、缓刑或恩减--后面三个词可相互通用，都是指以比死刑轻的刑罚予以替代。

　　这就说明，严格限制死刑适用的规定和做法有不少，而不管是实体法路径还是程序法路径。但死刑执行程序的救济将是最后的限制手段。

　　一个死刑案件的处理一般经过审判前的侦查阶段、起诉阶段、审判阶段和执行阶段，对犯罪嫌疑人、被告人的救济贯穿于整个刑事诉讼过程中，而死刑案件在执行阶段对被判死刑人救济的程序与普通的救济程序相比具有如下不同的特点：

　　1、案件的特殊性。“死刑执行救济”，顾名思义，是针对死刑案件执行中的救济。但是，应当明确的是，在非死刑案件中，终审判决的宣告与生效是同步的，判决宣告后即进入执行程序，在判决的生效与执行之间，不存在其他的程序。在执行中如果发现案件处理有错误，或者有其他法定情形，有关机关可以自行决定进行救济，被执行人可以申请进行救济。而死刑案件执行后，被判刑人作为生命个体的人不存在了，就再谈不上对其进行救济。因而对被判死刑执行人的救济只能发生在判决生效后，死刑执行前。

　　2、被救济主体的特定性。救济法律关系中，至少存在双方主体，即救济主体与被救济主体。死刑案件执行救济法律关系中救济主体具有多样性，立法机关、司法机关、行政机关、国家元首等都可能成为救济主体，这要根据各国不同的法律规定而定。而死刑案件执行中被救济主体则是被判处死刑的犯罪人，虽然一些国家的法律规定被判处死刑的犯罪人的近亲属、检察官及其他人可以代犯罪人提出救济申请，但被救济的主体只能是犯罪人本人。

　　3、救济的法定性。死刑案件不仅关系重大，而且死刑执行救济针对的是已经生效的死刑判决，因而对其的任何处理都应当由法律作出严格规定。救济的法定性，首先是指救济权力法定，只有法律规定的拥有救济权力的主体才能行使。其次救济程序法定，对死刑案件执行的救济必须严格按照法律规定的救济步骤、救济方法和期限进行。

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　　从当今世界各国的法律制度以及相关国际公约的规定来看，对死刑执行的救济有如下几种：

　　1、赦免。死刑赦免制度是指死刑立即执行的判决生效后，如果具备特定条件，由特定机关发布死刑执行的赦免令，赦免其死刑的执行。赦免一般分为大赦和特赦。大赦是对某一时期内犯有一定种类或不特定种类犯罪人免于追诉或免除刑罚执行的制度，对象具有不特定性，范围也比较广泛;特赦是指对于受罪行宣告的特定犯罪人免除其全部或部分刑罚执行的一种制度，通常由国家元首或国家最高权力机关以命令方式实施。一般大赦既免罪又免刑，特赦只免刑不免罪。作为死刑犯人的权利，其可以申请特赦。

　　2、减刑。减刑有一般减刑与特别减刑之分，一般减刑，以明令对于某种之犯罪，及某种之刑普遍行之。特别减刑，则施诸受刑罚宣告之特定人，凡依命令减刑者，有时变更刑之种类，但有时仅减轻原刑之执行。作为死刑犯人的权利，其可以申请特别减刑。一般减刑基本上可以包含于赦免之内，实际上分别是大赦和特赦的具体内容之一，因而一些国家和地区没有独立的减刑规定。例如法国的减刑就基本包含在特设制度中。

　　3、待执行期间。在一些国家的死刑执行制度中，在死刑判决生效后到死刑的行刑之间有一个较长时间的间隔。例如，在美国，死囚等待死刑执行的期间通常比较长，有的长达10余年，有的长达近20年。在此期间，被判处死刑的人有相对充足的时间申请赦免或减刑，对于司法机关来说也有一个期间看是否有特殊情况出现。这体现了对死刑执行的审慎的态度。

　　中国死刑执行救济程序空白的填补，有待于死刑赦免制度、减刑制度以及待执行期间的设置。因此，这就涉及到现有法律作相应的修改与补充。有学者认为，就刑法而言，应当增设任何被判处死刑的被告人都有权请求赦免或者减刑的条款，赋予救济的实体根据。有学者建议，《刑事诉讼法》修改时应当明确以下几点：

　　1、明确死刑执行救济的决定权主体和适用对象。死刑判决已经生效，任何对生效判决的改变都必须慎重。因此，对死刑特赦的决定权仍由全国人大常委会行使，减刑的决定权由最高人民法院行使为宜。对死刑的特赦采用决定的形式，对减刑采用法院裁判的形式，以体现案件处理的严肃性、权威性。死刑执行救济程序适用的对象为经死刑复核程序核准的被判处死刑的犯罪分子。

　　2、明确特赦和减刑的理由。特赦和减刑的理由应当由法律作出明确的规定。对目前《刑事诉讼法》规定的涉及死刑减刑的理由做必要的扩充，除了第211条所规定三种情形以外，增加规定诸如执行前患有严重精神疾病，没有刑罚承受能力的已决死刑犯;是否有罪仍存在疑问等情形下，都可以给予特赦或减刑。

　　3、明确特赦和减刑的程序。包括死刑特赦或减刑的提起、有权机关的审查和裁决、最终决定或裁决的发布等。

　　4、从死刑判决生效到执行之间明确规定适当的时间间隔，以为罪犯申诉、申请赦免和减刑以及司法机关可能发现的错判留出充分时间。

　　十大问题，十个困惑，十种疑问，十大收获。纯属“笔者的总结与归纳，可以说，这种总结与归纳是各位与会者的成果。作为主办者，会前曾提出了九大参考题。细心的与会者可以发现，这九大参考题均已隐含在我的十大问题之中。”值得一提的是，与会的专家还有来自美国律师协会的律师同行。

　　美国专家对本次研讨会主办者提出的九大参考题作了回应。

　　实际上，不管是多少个参考命题，也不论是多少个讨论课题，最终都要落实到一个“核”问题上，那就是“死刑复核程序”的设置、改革乃至完善，是仅仅为了防止错杀，还是为了有效地慎杀、限杀、少杀乃至不杀?

　　死刑核准权“归位”前后法律适用若干问题研究

　　中国律师网 2006-01-18 11:07:15.0 罗书平

　　编者：早在本刊1996年第3期中以《死刑复核程序：名存实亡的现实》为题，刊登了时任四川省高级人民法院研究室主任的罗书平法官的文章，呼吁对法律规定的独立于“两审终审制”以外的“死刑复核程序”必须严格执行，而不能与二审程序“合二为一”。

　　在按照中央的决定，即将收回死刑核准权由最高人民法院统一行使的今天，时任执行局局长的罗书平法官再次给本刊写来了有关死刑核准权“归位”前后法律适用的文章，针对司法实践中已经和可能存在的法律适用问题，提出了自己独到的见解。主张：《人民法院组织法》中有关最高人民法院在“必要的时候”得授权高级人民法院行使部分死刑核准权的内容与基本法律相冲突，亟待删除;最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作宜分期分批进行;最高人民法院行使死刑核准权的方式原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人;高级人民法院对死刑案件的二审和复核必须开庭进行;在最高人民法院将死刑核准权逐步“归位”的“过渡期内”，高级人民法院对死刑案件的核准程序必须与二审程序相分离，坚决杜绝“合二为一”的做法，具体分离的方式可以变通进行，等等。

　　作为一种观点、一种声音、一种来自地方审判实务部门的作者的一家之言，本刊一并予以发表，欢迎读者讨论。

　　2005年10月26日，在最高人民法院正式发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出“落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释”。同时，《纲要》还规定“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”。

　　在死刑核准权的“归位”工作即将启动的时候，笔者对死刑核准权归位前后适用法律方面的若干问题，提出如下构想。

　　一、《人民法院组织法》中有关最高人民法院在“必要的时候”得授权高级人民法院行使部分死刑核准权的内容与基本法律相冲突，亟待删除

　　从国家立法的权限范围和法律的级别效力上分析，全国人大常委会关于最高人民法院对于死刑案件核准权可以授予高级人民法院行使的决定与宪法和基本法律相抵触的。

　　从立法规定的内容上看，1979年“全国人大”通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑核准权都是规定由最高人民法院统一行使，就是1996年和1997年“全国人大”分别修改刑事诉讼法和刑法时对有关最高人民法院统一行使死刑核准权的规定也未作任何内容和形式上的修改。现在最高人民法院将死刑核准权授予高级人民法院行使的唯一法律依据只是1983年9月2日“全国人大常委会”在修改《人民法院组织法》时的补充规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”

　　由于刑法、刑事诉讼法和法院组织法都是由“全国人大”制定的，其法律的效力仅次于宪法，而修改法院组织法的决定是“全国人大常委会”通过的，其级别效力自然低于宪法和基本法律。“死刑核准权”是刑事诉讼制度中最为重要的内容。既然“全国人大”制定的基本法律都已经明确规定这项权力由最高人民法院统一行使，那么，“全国人大常委会”采取通过决定或者修改人民法院组织法的形式对此进行重大变动，准许最高人民法院“在必要的时候”可以“授予”全国各高级人民法院行使，显然是不恰当的。

　　尤其需要指出的是，最高人民法院在修改后的“两法”再次重申“死刑由最高人民法院核准”的情况下仍决定将绝大多数死刑案件的核准权“授予”高级人民法院行使，更是值得研究的。这个问题涉及到国家最高审判机关在“全国人大”制定的最新基本法律关于死刑核准权由最高人民法院统一行使的规定没有改变的情况下，在没有获得立法机关新的“授权”的情况下，能否继续根据最新的基本法律制定前“全国人大常委会”的“曾经授权”而自行决定再次“授权”?

　　换言之，如果说1983年最高人民法院将部分死刑案件的核准权“下放”给高级人民法院行使的法律依据是“全国人大常委会”的授权从程序上讲并无不当的话，那么，在1997年经过“全国人大”修改后的刑法、刑事诉讼法仍规定死刑核准权由最高人民法院统一行使的情况下仍继续“授权”高级人民法院行使则是于法无据的。

　　此外，死刑核准权的长期下放难以确保死刑案件的质量和国家对死刑适用的宏观控制。长期的审判实践经验表明，必要的诉讼程序对保证实体的真实和合法是至关重要的，尤其是对于死刑案件而言更是非常必要的。这从最近几年连续不断地披露的冤假错案已经得到证明。客观地讲，冤假错案之所以发生，原因固然很多，但法律规定的死刑复核程序没有严格的执行和适用，死刑核准权不是由一个国家的最高审判机关“独家行使”，而由全国30多家高级人民法院“分别行使”，可以说是其中极其重要的原因。

　　正因为如此，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》第11条中，提出了“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”，这显然不是无的放矢，至少是已经看到了在30多个高级人民法院分别行使死刑核准权的情况下，在适用死刑的标准和规格以致程序上普遍存在的突出问题。

　　司法实践证明，对死刑复核程序这一独立于“两审终审制”以外的特别的法定程序如果人为地简化或把它与二审程序合并，减少一项程序，就等于取消一道“保险”，就势必增加一份危险，其后果将不堪设想。

　　为此，笔者建议，在最高人民法院根据中央的决定，按照刑法和刑事诉讼法的规定将死刑核准权“归位”于最高人民法院统一行使的时候，务必尽快启动立法修改程序，由最高人民法院向全国人大提出立法修改的建议，建议将全国人大常委会于1983年修改《人民法院组织法》中有关准许最高人民法院在“必要的时候”可以将死刑核准权授予高级人民法院行使的内容删除，从制度上保障最高人民法院将死刑核准权“归位”工作的顺利进行，也从制度上保障由国家审判机关统一行使的死刑核准权不至于因为一时一事的治安状况而出现“反弹”或者“变通”下放。

　　同时，笔者希望最高人民法院的立法建议务必在2005年年内提出并最好能够争取全国人大常委会在年内通过，至迟也应当在2006年的第一次全国人大常委会会议通过，以确保最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作“于法有据”，不至与现行法律“撞车”。

　　二、最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作宜分期分批进行

　　鉴于建国以来绝大多数时间内、对于绝大多数死刑案件的核准权都是由高级人民法院行使的实际情况，因此，在中央决定死刑核准权由最高人民法院归位的今天，最高人民法院甚至各高级人民法院都面临一系列因为死刑核准权的归位引发的“牵一发而动全身”的工作。特别是当初最高人民法院在决定将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候存在“先天不足”的问题，如在高级人民法院在根据授权而行使死刑核准权的时候，如何处理好对死刑案件同时进行第二审程序的关系，司法实践中普遍存在的高级人民法院将死刑案件的第二审程序和死刑复核程序“合二为一”的做法是否有违立法本意的问题，等等，都没有认真地研究并制定相应的应对措施，即匆忙实施。因此，在死刑核准权“归位”的时候更应当冷静地思考“归位”后的诸多问题，切忌草率行事，再留下法律制度层面的遗憾。

　　由于当初最高人民法院的“授权”行为是分期分批进行的，因此，建议最高人民法院对于死刑核准权的归位工作也可以分期分批进行。一是可以从人力和物力、财力方面有一个准备的过程，二是在最高人民法院长期以来对绝大多数死刑案件没有行使核准权的情况下完全“归位”，也有一个逐步试行和总结经验的过程。

　　笔者建议，最高人民法院可以根据准备工作的具体情况，按照案件性质、地区分布、轻重缓急等，制定分期分批收回死刑核准权的计划。

　　第一步，将北京、上海、天津、重庆四个直辖市高级人民法院和解放军军事法院的死刑核准权归位于最高人民法院。通过最高人民法院对四个高级人民法院和一个解放军军事法院辖区内判处的死刑案件行使死刑核准权的司法实践，以点带面，为死刑核准权的全面归位和死刑案件的第二审程序和死刑复核程序的分别实施总结经验，同时，也在此期间为最高人民法院统一行使死刑核准权作好人力、物质和装备方面的准备。此项工作宜在2006年上半年启动。

　　第二步，收回云南、广东、广西、四川、甘肃等五省区高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件的核准权。当初，最高人民法院分三批将这五个省区毒品案件的死刑核准权授予五个高级人民法院行使的初衷无非是基于两个方面的考虑，一是毒品犯罪案件在这五个省区相当严重，属于“重灾区”，二是五个省区的高级人民法院都有审判毒品案件的成功经验。但实际上，据笔者了解，在这些毒品犯罪的“重灾区”的高级人民法院行使死刑核准权的核准都是不统一的，甚至在同一个高级人民法院的辖区内，对不同地区的毒品犯罪案件适用和核准死刑的“量化标准”也有很大的差别。而这种“量化标准”上的差别，必将在很大程度上影响到国家法律的统一性和严肃性。因此，将这五省区的毒品犯罪案件的死刑核准权作为第二批由最高人民法院“归位”是很必要的，此项工作宜在2007年内完成。

　　第三步，将全国其他高级人民法院根据授权而行使的死刑核准权“归位”于最高人民法院。此项工作宜在2008年内完成。在这个时候，有了前两年对收回的死刑案件行使核准权的成功经验，也有了最高人民法院在人力、物质和装备方面的充分准备，国家组织、人事、财政、计划等部门对最高人民法院“扩编”和“预算”的到位，最高人民法院完全有条件对死刑核准权的统一行使。

　　此外，鉴于当初分期分批将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候都是向社会作了公布的，因此，死刑核准权的“归位”工作也可以向全社会公布，以增强死刑核准权归位工作中的透明度，树立我国尊重和保障人权、依法治国的良好的法治形象。

　　三、最高人民法院统一行使死刑核准权中的几个问题

　　(一)最高人民法院行使死刑核准权的案件范围

　　根据现行刑法、刑事诉讼法及相关司法解释和最高人民法院制度的其他规范性文件的规定精神，最高人民法院统一第一审程序行使死刑核准权的案件范围包括：

　　1、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审判决或者裁定维持死刑判决的，应当报请最高人民法院核准;

　　2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后报请高级人民法院复核同意判处死刑的，高级人民法院依法作出裁定后，应当报请最高人民法院核准。

　　3、判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。

　　4、高级人民法院按照审判监督程序再审的案件，如果改判被告人死刑的，应当报请最高人民法院核准。

　　5、数罪并罚或者共同犯罪案件中，只要有被告人被判处死刑，就应当将全案报请最高人民法院核准，最高人民法院核准时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行。最高人民法院在核准死刑的过程中如发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。

　　除此以外，从理论上讲，按照刑事诉讼法的规定，最高人民法院和高级人民法院也可以直接受理第一审刑事案件并判处被告人死刑。因此，当高级人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后应当报请最高人民法院核准;最高人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑的，由于最高人民法院是国家的最高审判机关，自然不发生上诉、抗诉的问题，一审判决即为发生法律效力的判决。但笔者认为，前述做法，在审判实践中一般不宜适用，因为它客观上会导致对这类判处死刑的案件减少了一个审级，与设立死刑复核程序的立法精神不符。

　　(二)最高人民法院对高级人民法院报请复核死刑案件的材料及要求

　　按照有关执行刑事诉讼法司法解释的规定，高级人民法院向最高人民法院报请复核死刑(死刑缓期二年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期二年执行)案件综合报告和判决书，以及全部诉讼案卷和证据;共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　关于高级人民法院向最高人民法院报送的材料应当包括的内容及有关报告的格式要求，最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释和《法院刑事诉讼文书样式》中已有明确的规定，无须多言。笔者在这里需要着重研究和探讨的是审判实践中《死刑案件综合报告》和《报请复核的报告》的重点内容和主要问题。

　　长期以来的审判实践表明，由于最高人民法院对绝大多数判处死刑案件的死刑核准权都是“授予”高级人民法院行使的，因此，在高级人民法院根据“授权”而行使着对绝大多数死刑案件的核准权的情况下，由于案件多、人员少、条件差的矛盾，普遍存在将二审程序和复核程序“合二为一”的情形，特别是对二审程序普遍没有依法进行“开庭审理”，仅靠主审法官审查案卷材料、提审被告人、合议庭讨论后，即直接报请审判委员会讨论作出决定。

　　而在合议庭“提请”审判委员会讨论的过程中，不仅普遍没有严格按照法律规定的须由“院长决定”提请审判委员会讨论的程序办理，而且绝大多数没有单独的向审判委员会的报告，大都是将主审法官向合议庭的报告原封不动地“直接上报”审判委员会讨论。而在这样的报告中，几乎看不到合议庭对案件中的焦点问题“评议的内容”，也无法得知提交审判委员会讨论的“焦点问题”所在，只是在审判委员会会议讨论时涉及到事关案件的事实、证据以及被告人在上诉理由中涉及到诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、有无立功、自首情节、被害人有无过错、被告人提出上诉的具体理由是什么、是否经过查证核实等重大问题时，才由主审法官临时“口头补充”汇报。于是，很多问题就由于听信了主审法官的“口头汇报”而作出了决定。而主审法官的“口头汇报”的内容在提请讨论的报告中是没有任何反映的，一旦涉及执行死刑时被告人临场喊冤或者其他原因而启动对此案的审查时，将使法院陷于被动。显然，此时的“审判委员会”讨论案件，无异于是“大合议庭”在讨论案件，是合议庭讨论案件的延续。

　　因此，在最高人民法院决定将高级人民法院对死刑案件的“二审”和“复核”分离，即高级人民法院负责二审、最高人民法院负责复核的情况下，如果高级人民法院再按照过去的“惯例”，将主审法官向合议庭的报告由“直接报送”本院的审判委员会而改为“直接报送”最高人民法院的话，是有违国家立法设立死刑复核程序的精神的。这涉及到如何提高两个《报告》的质量的重大问题。建议最高人民法院重新修订《法院刑事诉讼文书样式》中有关死刑案件报告的内容和写法，明确提出具体的要求，必要时也可以公布一些范本，组织培训、专题研讨和观摩之类的活动。

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　　(三)最高人民法院核准死刑是否必须提审被告人

　　笔者认为，根据我国国情和建国以来高级人民法院行使着对绝大多数死刑案件的核准权、普遍存在将“二审”和“复核”合二为一、大都没有开庭审理的现实，在死刑案例“二审”和“复核”分离的情况下，最高人民法院的“复核”原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人(但高级人民法院的“二审”则必须要求开庭进行)。最高人民法院对于在复核过程中发现的涉及事实和证据方面的问题以及一、二审中存在的程序方面的问题，都可以采取发回重审的方式处理。

　　此外，最高人民法院在死刑核准权中发现的一般性问题及疑问，原则上应当依据高级人民法院报送的现有的文书材料为限进行复核，不宜自行进行调查收集证据材料。必要时，可以要求高级人民法院对有关问题进行补充查证，以强化最高人民法院作出是否核准裁定的决心，但在核准程序中补充查证的材料如果对案件的事实和证据和定性量刑有重大影响，况且在一、二审程序中没有经过法庭查证属实并且经过法庭当庭认证的话，最高人民法院一般应当将此案件发回重审，而不宜直接作出核准的裁定。

　　(四)最高人民法院核准死刑的处理方式及审批权限。

　　关于最高人民法院核准死刑的案件是否经过审判委员会讨论同意的问题。笔者认为，死刑案件原则上由合议庭作出决定，并报经分管副院长审批，如果分管副院长对合议庭决定有疑问或者不同意合议庭决定的，可以提请院长批准提交审判委员会讨论或者审判委员会下设的刑事专业委员会讨论。

　　按照现行司法解释的规定，最高人民法院对高级人民法院报送的判处死刑的案件进行复核后应当根据案件情形分别作出裁判：一是原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;二是原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判;三是原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;四是发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

　　在上述四种处理方式中，实际上只有核准、发回重审和改判三种方式，其中发回重审方式适用于“原判事实不清或者证据不足”以及“违反法律规定的诉讼程序”这两种情形。

　　笔者认为，在审判实践中，客观上还存在着有的案件由于存在政治、经济、外交、国防等特殊情形，既不能核准死刑，又不符合应当发回重审的两种情形之一，同时也不宜由最高人民法院直接改判的，此时，应当考虑增加最高人民法院对这类案件的新的处理方式，即最高人民法院“认为应当发回重审的其他情形”。

　　四、死刑核准权“归位”后，高级人民法院对死刑案件的二审、复核程序中的几个问题

　　《人民法院二五改革纲要》中明确地将“完善死刑案件的第二审程序”、“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”作为第二个五年改革纲要的重要内容。??建国以来，在人民法院的整体工作部署和发展思路中将死刑案件的第二审程序特别是第二审审理方式放在如此重要的地位，尚属首次。的确，死刑问题事关重大，人命关天，十分敏感，国内外高度关注，实施这项改革需做大量工作和前期准备，包括思想准备、法律准备、组织和人员准备、物质准备在内。

　　笔者认为，在死刑案件的二审和复核权分离之后，高级人民法院对死刑案件进行第二审程序中有以下几个方面的问题需要进行认真的研究。

　　(一)高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审必须开庭进行

　　笔者认为，这个问题的答案应当是肯定的。

　　对此，尽管现行刑事诉讼法有规定，即刑事诉讼法第189条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”，这一规定体现的是“应当开庭”为一般原则，不开庭审理只是一种例外，但审判实践中的情况恰恰相反，开庭的只是例外，不开庭倒成了一般原则，致使这个规定在司法实践中并没有得到很好的贯彻执行，绝大多数的第二审案件都是没有进行开庭审理的，其主要法律依据就是这个法条中开了一个口子。

　　因此，笔者建议最高人民法院通过修改司法解释的形式明确规定，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审，必须进行开庭审理。当然，要求高级人民法院对一审判处死刑的案件开庭进行第二审或者复核审，对于长期以来习惯了“书面审理”的法官和法院而言，确实存在一个不小的困难，也存在许多问题，但是，困难都是可以克服的，问题也并不是不能解决的。现在的当务之急不是客观困难，而是我们的观念还停留在几十年来“习惯性”的办案方式上。

　　对此，我们不妨回顾一下“文化大革命”结束不久刑法、刑事诉讼法颁布后的80年代初期，全国法院恢复对刑事案件的公开审判，可以说，那个时候要求全国法院特别是基层法院对所有的刑事案件都要公开审判所面临的困难肯定比现在高级人民法院对死刑案件要开庭审判的困难要大得多，当初也就是中央一个(1979)64号文件，全国各级法院也就咬紧牙关挺过来了。因此，我们不能以客观上存在困难为由而随意将“两审终审制”和“死刑复核程序”中极为重要的第二审程序的开庭审理方式简化，将这种事关被告人生命的重大案件采取“书面审查”的方式打上句号。

　　据悉，在2005年7月最高人民法院召开的全国高级人民法院院长座谈会上，特别强调“死刑二审案件必须强化开庭审判”。肖扬院长郑重指出，长期以来，“由于绝大多数死刑复核案件长期授权各高级法院行使，死刑案件的二审程序和死刑复核程序基本上没有分开，合二为一，加上死刑复核权由30多个高级法院行使，判处死刑的标准很不统一，因此，完善死刑案件的二审程序和复核程序，统一死刑量刑标准已刻不容缓”。可见，高级人民法院对死刑案件的第二审和复核审应当开庭进行应当说是非常必要的，按理不应当存在任何疑义。

　　可是，在紧接着各地法院召开的贯彻落实会上，最高人民法院有关死刑案件应当开庭进行第二审的要求就开始慢慢发生动摇。如在吉林省高级人民法院召开的中级法院院长会上，高级人民法院院长蔡彰的要求是“死刑一审案件必须强化证人出庭和排除非法证据，死刑案件二审原则上都要开庭。”(2005年8月18日《人民法院报》)显然，这样的要求不仅是对最高人民法院的部署打了“折扣”，而且相对于现行的刑事诉讼法要求的二审案件“应当开庭”进行的规定而言，更是一个倒退。

　　由此可见，高级人民法院在第二审程序中对死刑案件采取开庭审判方式的最大的障碍还是来自于我们自身的观念。这是我们务必高度重视并应当采取有效措施加以解决的。

　　(二)高级人民法院对死刑案件的二审和复核都必须经过审判委员会讨论决定

　　长期以来的审判实践表明，死刑案件在一、二审程序中，都是经过审判委员会讨论决定的，这个制度应当说也是行之有效的，当然应当继续坚持下去。

　　在第二审程序中，所有的死刑案件都必须经过审判委员会讨论，这不仅是因为死刑案件涉及人的生命，必须慎之又慎，而且更在于在我国国家权力的划分上，人民法院所处的政治地位和社会地位，以及“独立审判”的实现所面临的困难和目前我国法官的素质使然。事实上，在中级法院和高级法院审判委员会讨论的死刑案件中，有相当部分是对合议庭提出的处理意见是作了重大变更的。在中国法官的素质还没有达到“专业化”程度，学者型、精英型法官还只是一种理想的追求、特别是法官自身的“独立”更多地是停留在理想的状态的今天，要让法官独立地承受这决定人的生命的重负，实在是难为法官了。

　　(三)高级人民法院对死刑案件进行第二审和复核前后可以提审被告人

　　最高人民法院在执行刑事诉讼法若干问题的司法解释中特别规定，“高级人民法院复核或者核准死刑(死刑缓期二年执行)案件，必须提审被告人。”(第282条)虽然这一司法解释规定是在最高人民法院将绝大多数的死刑核准权“下放”高级人民法院，而且对高级人民法院普遍存在的将二审和复核程序“合二为一”的做法默认的情况下作出的，也就是说，高级人民法院是在同时行使着对死刑案件的二审和复核的情况下，按照要求是必须提审被告人的。但从现在最高人民法院决定将死刑核准权“归位”后主要进行的是“法律审”的特点看，高级人民法院在对死刑案件的第二审中理所当然地必须提审被告人，这是不应当有任何疑问的。当然，这里所指的“提审”自然包括在开庭审理过程中的提审和在开庭前后的提审在内。只是开庭审理中的提审是法定的必经程序，而开庭前后的提审则是根据案件的具体情况而采取的一种必要补充，带有一定的灵活性。

　　据了解，现在的问题是，高级人民法院的法官在二审或者复核程序中，对一审被判处死刑的被告人的提审，普遍存在“例行公事”的情况，不仅提审的时间太短，被告人根本无法详细表述对案件事实和证据的认定以及上诉的具体理由，而且大都没有经过合议庭认真讨论后形成的详尽的提审提纲，很多情况下都是想到哪里就问到哪里，想问什么就问什么，想快就快，想慢就慢，甚至还出现主审法官因为种种原因不直接提审而委托其他法官“帮忙”提审的情形。这个问题的解决除了应当加强对法官的政治、业务培训外，还需要最高人民法院从制度上的保障，即亟待最高人民法院出台有关高级人民法院对死刑案件二审和复核程序中提审被告人的具体规定。

　　五、在死刑核准权“归位”之前的“过渡期内”，高级人民法院继续行使死刑核准权的几个问题

　　现在，最高人民法院收回死刑核准权已大势所趋并成定论，但从现在起到真正收回，肯定还有一个不短的期间，而在此期间内，各地必然会发生大量的可能判处死刑的刑事案件，这些案件，各地法院不可能都等待最高人民法院将死刑核准权收回后再进行一审和二审，还会根据过去的“授权”暂时行使核准权。因此，吸取历史的经验教训，在这个“特殊”的期间，在高级法院内恢复国家的基本法律即刑法和刑事诉讼法本来就设立了的死刑复核程序，对于确保死刑案件的质量和减少死刑的适用，无异于亡羊补牢，防患于未然，是非常必要的。

　　我们之所以在最高人民法院收回死刑核准权之前建议恢复法律规定的死刑复核程序，是因为司法实践中各地对一审判处死刑的案件，在进入二审程序后，基本上都是按照二审程序和复核程序“合二为一”的模式进行操作的，而这个操作模式存在的问题非常突出，潜在的危险也很大。如有的法官，对被告人提出的若干上诉理由，随意进行取舍，往往是“高度概括”为“被告人以没有杀人等为由提出上诉”。而事实上，在被告人辩称“没有杀人”时，必然会有一些具体的理由甚至事实依据，有的还可能提供“可能”谁是真正的作案人的线索，但由于承办法官在提请讨论和汇报的法律文书中进行了“概括”和“取舍”，二审中对上诉案件基本上又不进行开庭审理，合议庭和审判委员会以及院长、庭长对“没有杀人”之外的其他“上诉理由”无从得知，这对判处死刑案件是非常危险的。

　　笔者认为，在最高人民法院决定并分期分批将死刑核准权“归位”之前，应当立即向全国各高级人民法院发出一份通知，要求在最高人民法院分期分批对死刑核准权“归位”之前，高级人民法院根据最高人民法院的授权而继续行使部分死刑核准权时，必须采取果断措施坚决杜绝对死刑案件的二审和复核程序“合二为一”的做法，应当严格按照刑法和刑事诉讼法的规定，对死刑案件除严格执行“两审终审制”外，必须进行死刑复核程序。至少在同一个高级人民法院内如何分别行使二审和复核的职权，这只是技术层面上的问题，本身并没有多大的难度，可以结合各地的实际情况研究相应的对策和措施。

　　也许有同志会提出，在最高人民法院将死刑核准权归位之前，特别是在人民法院组织法有关最高人民法院可以在“必要时”将死刑核准权授予高级人民法院行使的规定尚未经过法定的程序正式废止的时候，就强令高级人民法院必须对根据授权而行使核准权的死刑案件的二审与复核程序分离“于法无据”。

　　其实，这种观点是站不住脚的。过去最高人民法院虽然根据修改后的人民法院组织法的规定对部分判处死刑案件的核准权授予高级人民法院行使，但从来就没有宣布过各高级人民法院对这类案件就可以免除死刑复核程序，也没有指示对二审程序和死刑复核程序这两个不同的程序可以“合二为一”。依照国家设立死刑复核程序的立法精神，高级人民法院对根据“授权”而核准死刑的案件仍应当依照“两法”的规定，在严格进行开庭审理的第二审程序之后启动死刑复核程序。现在的问题只是研究在二审程序之后如何启动死刑复核程序的方式。

　　在死刑核准权归位于最高人民法院之前高级人民法院如何行使死刑复核程序的问题，由于现行的“两法”中没有涉及最高人民法院可以在必要的时候授权高级人民法院行使部分死刑核准权的问题，因此，在最高人民法院对部分死刑案件的核准权授予高级人民法院的情况下，不能完全按照法定的死刑复核程序执行，笔者认为，可以根据审判实践的具体情况进行一些变通的规定，即可以考虑在修改现行立法基本不作变动的前提下，采取一种变通的做法：

　　死刑复核的机构及法官。由高级人民法院根据过去办理死刑案件的数量，抽调适当数量的法官，集中到审判委员会办公室开展死刑复核工作。

　　死刑复核的案件类型。一是一审判处死刑后因为上诉或者抗诉由高级人民法院的刑事审判庭进行二审的案件，二是一审判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，行使死刑核准权。

　　死刑复核的时间。在根据最高人民法院的“授权”行使死刑核准权的模式下，在刑事审判庭进行二审程序基本上结束后进行死刑复核。对一审判决后没有上诉、抗诉的案件，直接进入复核程序。

　　死刑复核的方式。对一审判处死刑后的案件，无论是否上诉或者抗诉，都必须提审被告人。对案件在审理过程中发现或者上诉、抗诉理由中涉及到案件的基本事实、情节等问题的，还应当进行开庭审理。

　　死刑复核的内容。主要是按照最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中有关死刑复核的具体规定执行。当务之急是审查二审程序中对被告人提出上诉的理由在高级人民法院在对判处被告人死刑的二审程序中是否客观全面的表述和是否依据法律、法理和情理给予了充分的阐述和回答。

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