完善刑事回避制度的一点思考——以麻广军妨害作证案为例

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法律快车官方整理更新时间： 2020-03-20 00:58:38 人浏览

导读：

【摘要】麻某案所存在的程序瑕疵使我国刑事诉讼中的整体回避问题再次凸现。在宪法修改和人权保障的语境中，为解决整体回避问题，应通过管辖变更制度的改进来实现刑事回避制度的完善。牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框

　　【摘要】麻某案所存在的程序瑕疵使我国刑事诉讼中的整体回避问题再次凸现。在宪法修改和人权保障的语境中，为解决整体回避问题，应通过管辖变更制度的改进来实现刑事回避制度的完善。牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性，是符合成文法典对形式理性整体要求的。

　　【关键词】麻某案;整体回避;管辖变更

　　【全文】

　　律师麻某涉嫌妨害作证案的审理结果差强人意，但这不能妨碍我们对该案的诉讼程序进行检视。笔者在本文中，拟以整体回避问题为分析视角，在宪法修改和人权保障的语境中，就完善刑事回避制度提点建议，以与共讨。

　　一、案情介绍

　　许某涉嫌强奸一案(以下称“许某案”)由内蒙古宁城县检察院向宁城县法院提起公诉。内蒙古松苑律师事物所律师麻某作为被告人许某的辩护人参加了2003年5月22日的庭审。许某案的证人因在庭审中改变关键性证言证明许某没有作案时间于2003年5月和2003年10月被宁城县检察院会同宁城县公安机关反复抓获、释放。2003年12月31日宁城县检察院以麻某指使许某案的证人在法庭上出具非法证言涉嫌构成妨害作证罪向宁城县法院提起公诉。麻某涉嫌妨害作证案(以下称“麻某案”)经法院审理，最后宣布麻某无罪[1]。

　　二、问题探析

　　作为社会公正的核心和关键，司法公正包括实体公正和程序公正两方面的基本构成要素，其中程序公正又分为主观层面的公正和客观层面的公正 [2](P599)。客观层面的公正要求国家权力行使主体在遇到与自己的利益发生或者可能发生冲突的案件时，不能继续参与案件的处理，这就构成了刑事回避制度的法理基础和价值取向。

　　根据我国刑事诉讼法关于职能管辖的规定和上述的案情介绍，我们发现，一方面麻某案和许某案的侦查机关都是宁城县公安局，公诉机关都是宁城县检察院;另一方面麻某案和许某案具有密切的关联性和明显的利害关系，体现在麻某案的存在以许某案的先行存在为前提，两案件具有时间上的继起性特征;麻某能否构成犯罪将决定许某案证人的关键性证言的真实性，进而决定许某是否构成犯罪，即作为控诉一方的宁城县公安局和宁城县检察院在麻某案中的成败将决定在许某案中的成败。显然，这两个方面与刑事回避制度的法理基础和价值取向强烈悖反，难以符合程序科学的要求，使得麻某案的处理不可避免的存在可以苛责的瑕疵。

　　但是，上述瑕疵的存在与我国刑事诉讼法对整体回避问题缺乏明确的规定密切相关。根据我国现有法律规定，刑事回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。置言之，我国目前的刑事回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。

　　三、完善探讨

　　1.语境分析。宪法2004年修正案把“国家尊重和保障人权”条款写进宪法文本。我国宪法的效力最高性原则使得文本意义上的人权保障条款成为除宪法以外的其他一切立法文件也将担负使文本意义上的人权保障条款由抽象状态转化为具体状态、由必要状态转化为可能状态和由理想状态转化为现实状态的任务。由此，在司法改革和刑事诉讼法再修改的历史语境中，刑事回避制度也必须以人权保障为基本的指导思想进行相应的调适。刑事诉讼法视野中的人权保障是指国家在以法律形式确定纠纷解决机制时，要尽可能全面的确认公民的正当诉讼权利，要尽可能有力的促使国家权力行使主体积极的保障公民正当诉讼权利的自由且充分的行使，要尽可能严格的保证国家权利行使主体不妨碍公民行使正当诉讼权利。由此不难发现，要实现刑事诉讼法视野中的人权保障，必须以司法公正的实现为基本前提和逻辑起点。以客观方面的公正为法理基础和价值取向的刑事回避制度须以宪法的修改为调适依据，并以人权保障为基本立场进行相应的完善。

　　公安机关、检察院和法院作为法人所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入刑事回避制度完善的视野。根据我国《民法通则》的规定，公安机关、检察院和法院被归入机关法人类，它们作为法人，以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公、检、法三机关的意志大多体现为其主要负责人的意志，尤其是在侦查人员、检察人员和审判人员的体现为可以主动抵制不当干预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时下。此外，国家权力具有天生的易滥用性和追逐利益性，公安机关、检察院和法院在国家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配，具有明确的经济和政治方面的利益诉求，这使得公、检、法机关在处理与其自身有利害关系的案件时极易影响诉讼公正的获得，漠视当事人的正当诉讼权利。

　　2.路径选择。解决整体回避问题至少可以从建构回避制度和完善管辖变更制度两个路径进行。前一作法指打破我国刑事回避制度的既有框架，将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度建构相关规则解决整体回避问题。后一作法指维持我国刑事回避制度的既有框架，通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。

　　笔者倾向于选择后一作法，主要理由在于：(1)前者虽然可以实现刑事回避制度的全面整合，做到在其制度框架内解决问题，并尽可能的维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。但是，制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。刑事诉讼整体回避问题可以借助管辖变更制度的完善得以解决，此种解决办法可以促进回避制度和管辖制度在刑事诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此，牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典对形式理性的整体要求。(2)前者对社会秩序易造成更大的冲击，会造成对制度建构资源的更大耗费。整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少差异，参照现有的个别回避制度建构整体回避的相关规则，实际上是一种革命型的激进作法，将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面，这将是一个十分庞杂的系统工程，将伴随着对制度建构资源的更大耗费。而后者通过完善回避制度视角中的管辖变更制度来解决整体回避问题，实际上是一种渐进型的改良作法，一方面可以充分现有的制度资源，另一方面可以实现对整体回避问题的解决和管辖变更制度的系统性完善，达到制度建构资源的节省和已耗费部分的充分利用。司法实践对整体回避问题的解决已经有所涉及，如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释>》第18条规定，有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不能行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖;近几年的司法实践中对于副省级以上的国家机关工作人员涉嫌构成职务犯罪的实行跨省异地审理。[page]

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引用法条

[1]《中华人民共和国民法通则》