擅用他人专利号做广告构成何种犯罪
导读：
■实质上应为一罪
利用广告对商品、服务作虚假宣传且情节严重的，可以构成我国刑法上的虚假广告罪；擅自使用他人的专利号且情节严重的可以构成假冒专利罪。对上述行为如何处理，笔者认为首先要解决是一罪还是两罪的问题。
笔者认为，危害行为是任何犯罪构成中的要件，判断一罪或数罪首先要看行为者实施了一个还是数个危害行为。在上述案例中，表面上看该商家至少实施了两个行为：一是拟定广告词，其中还擅自使用他人的专利号；二是将明知虚假的广告交付报社刊登。从法律意义上看，其作出的若干动作或举动都是基于一个犯罪意思支配，因而在法律上属于一个行为。再则，任何事物都是内容和形式的统一。上述案例中商家宣传其产品采取了广告形式，而假冒他人专利（擅用他人专利号）为广告的内容，不能将内容和形式视为两个事物，它们是一个事物的两个方面。至此，该商家作出的行为在法律上是一个行为，只能定一罪。那么，应定哪一个罪、如何处罚呢？
■是法规竞合而非想像竞合
法规竞合和想像竞合都是实质上一个行为而貌似数罪，但二者适用不同的定罪处罚规则。那么，本文涉及的假冒专利罪与虚假广告罪的关系是属于法规竞合，还是想像竞合？而明确二者关系要从比较两个罪名的罪状（主要是客观方面的构成要件）入手。
2001年7月1日起施行的《专利法实施细则》第八十四条规定，假冒专利行为有四种表现形式，其中的第二种形式为：“未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术”；而构成虚假广告罪的危害行为是“违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传”。可见，构成两个罪名的危害行为可以表现出相同的特征。再则，两者都是情节犯，依据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）第六十四条，假冒他人专利，具有下列情形之一的为情节严重，应予追诉：“（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；（4）造成恶劣影响的。”而依据《规定》第六十七条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告作虚假宣传，涉嫌下列四种情形之一的，属于情节严重，应予追诉：“（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）造成人身伤残或者其他严重后果的。”显然，不仅两者的危害行为可以表现出相似特征，且两者的情节犯之情节可以彼此沟通。总之，以假冒他人专利的第三种表现形式构成的假冒专利犯罪行为，也触犯了刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪。[page]
一个行为触犯两条刑法规范，而两则法律条文的内容存在交叉关系（例如两则条文都规定有“广告”这一要素），对于使用他人专利号做广告的行为，虚假广告罪与假冒专利罪的犯罪构成均包含这一行为，但虚假广告罪的犯罪构成更为宽泛，可以将第二种形式的假冒专利行为包含进来。这种法律现象在刑法理论上称为法规竞合，而不是属于想像竞合（其行为触犯的两个罪名的犯罪构成之间不存在包容关系）。
■应以特别法优于普通法原则定罪处罚
发生法规竞合的，需要解决选择哪一法条论处的问题，而我国刑法理论上通常认为存在两种不同的定罪处罚之原则。
其一，通常依特别法优于普通法的原则定罪处罚，即依照特别法的法条论处。其二，在刑法规定依照重法优于轻法原则处理的场合，依重法之规定论处。例如，刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，行为人的行为构成刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，同时又构成刑法第一百四十一条至第一百四十八条规定的生产、销售假药、劣药、不符合卫生标准的食品等罪名，而出现法规竞合的，依重法优于轻法的原则定罪处罚。
在前文所述假冒专利罪与虚假广告罪发生法规竞合之场合，依据哪一种原则定罪处罚呢？刑法第三章第七节（侵犯知识产权罪）和第八节（扰乱市场秩序罪）之中分别规定了假冒专利罪和虚假广告罪，但是并没有关于这两种犯罪发生法规竞合时依据重法优于轻法原则处理的规定，因而应当依照通常的原则即特别法优于普通法的原则定罪处罚。剩余的问题是：刑法第二百一十六条或第二百二十二条（前者规定了假冒专利罪，后者规定了虚假广告罪），哪一条是适用于该情形的特别法。
首先由这两个罪名分别对应的刑法所保护的客体之间的关系来判断，哪一条规范是特别法。对于虚假广告罪，刑法所保护的客体是国家对广告的管理制度和消费者的合法权益。以上述第二种表现形式构成的假冒专利罪，其主要客体是国家专利管理制度之中关于利用广告宣传专利产品的制度，而该制度也是国家对广告的管理制度的一个特殊组成部分。同理，以附有专利号的产品为内容的广告相对于一般意义的产品广告而言是特别广告；规制附有专利号的产品的特殊广告的法律规范（刑法第二百一十六条及其参照的法律、法规）应当为特别法，而规制普通广告的法律规范（刑法第二百二十二条）为普通法，因此应当优先适用前者。依刑法第二百一十六条规定，构成假冒专利罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；又据刑法第二百二十条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第二百一十六条的规定处罚。 [page]
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