非法吸收公众存款罪，指行为人违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　(一)本罪概述

　　1979年刑法没有规定本罪，1995年6月30日全国人大常委会颁发的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条第1、2款第一次规定了本罪。新刑法全盘吸收了《决定》第7条对本罪的设置，现为新刑法第176条第1、2款所规定。

　　(二)本罪构成特征

　　1、在犯罪客体上，本罪侵犯的直接客体是国家的金融储存管理秩序。金融储存管理制度，是国家调控整个金融市场的重要手段。而金融市场作为一国市场经济的重要资金市场，对市场经济的良性运行起着至关重大的作用。市场经济的本质特征是法制经济，这就要求各市场经济主体务必遵循有关法律规范，按照市场经济体制预设的市场准入条件和市场运作规则，特别是市场权利、义务及其有关交易规则来在既定的法律框架内自律运营、公平竞争。以此相对照可见：以擅自提高利率等非法手段来拉大户存款的办法，实质是以贿赂的方法竞业、而不是以其优质的服务和良好的商誉竞业。因而其以非法手段吸收存款的直接结果是破坏了金融系统内各商事主体间的公平竞争，从而不仅污染了社会风气、破坏了社会主义资金市场的健康发展，而且会影响到价值规律对整个社会供求关系的制约和调节;此外，由于行为人往往以不法提高国家存款利率的方式非法吸收公众存款，因而其行为的另一直接后果是对“利率”这一国家实行宏观调控的重要经济杠杆机制的破坏和功力上的削弱。另一方面，依法无资格从事吸收公众存款业务的单位直接以“吸收公众存款”名义公开吸收公众存款的行为，又从从市场外部的角度即市场准入条件的角度，干扰和混乱了我国市场经济条件下的金融市场，使其难免由金融市场外部到内部、即由市场主体失序到市场交易失范、市场运作失规，直至整个金融市场内外秩序的紊乱及其国家宏观调控功能的弱化、无力，等等。因而我们说，本罪侵犯的直接客体是国家的金融储存管理秩序。

　　2、在客观方面，本罪的行为特征是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。其作案方式多种多样，但就其本质点看，可归结为如下四大类：

　　第一，以不法提高存款利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

　　存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率;反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率：凡以不法提高国家统一利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为人依法应负刑事责任。

　　第二，以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于入款”于该吸收人所在银行或其他金融机构之中去。[1]此种方式，又可简称为“帐面上无反映” 方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

　　(1)以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循环”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”外的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属新刑法第 187条所规定的非法拆借、发放贷款罪行为。

　　(2)以从存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿给存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

　　(3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。此法之实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

　　(4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款;有的期许存款人入款以后的一定时间内、为其提供计算机××台等等。

　　(5)以暗自期许存款方对某动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。[page]

　　第三，依法无资格从事吸收公众存款业务的单位或个人直接以“吸收公众存款”名义公开吸收公众存款、扰乱金融秩序。实践中，此类行为人大多既滥冒金融主体擅闯金融市场、又进一步不法提高存款利率，以同我正规的金融主体竞争存款大户。然而，由于其滥冒金融主体的行为本身即属非法吸收公众存款罪的行为，因而对此类人等，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“公开吸收公众存款的行为”即属 “非法”，行为人，一概构成本罪。然而，在量刑上，对其中绝大多数既滥冒主体又不法提高利率或变相提高利率者，应当酌定为从重处罚的情节、对其处以相对更重的法定刑。

　　第四，变相吸收公众存款。变相吸收公众存款，虽然罪名仍为本罪名，但从行为特征上看，不属于非法吸收公众存款，因为就本条规定看，本条实际上法定了两大类犯罪行为，即一：非法吸收公众存款;其二：变相吸收公众存款。

　　两大类行为的主要区别点在于：行为人是直接以吸收存款的名义、还是假借其他名义在公众中吸收存款。前者为非法吸收公众存款行为、后者为变相吸收公众存款行为。例如有的无资格吸收公众存款的单位为了替自己单位融通资金，竟然非法在社会上集资，假如集资者真还有一定集资还本付息的本钱并确实打算到期还本付息的话，则此种非法集资行为，实为变相吸收公众存款行为(否则，应为集资诈骗罪)。基于此，在实质上都是不法吸收公众存款的场合，分界两种行为的本质点正在于行为人是以直接地、公开其事的方式吸收存款还是以间接地、隐蔽地方式募集存款。

　　最后，需要强调的是，根据新刑法本条规定，本罪是行为犯，亦即行为人只要实施了非法吸收存款的行为，即便构成本罪既遂，不问犯罪结果怎样。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

　　3、本罪的主观罪过形式是故意犯，即行为人必须是明知自己所采用的吸收存款的方法为国家有关金融法规明令禁止、仍故意为之;或明知自己没有从事吸收公众存款业务的经营权，而故意擅越法定经营权者，才能构成本罪。

　　4、在犯罪主体上，本罪的犯罪主体是一般主体。包括自然人或单位。所谓单位，除单位本身外，还包括犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。单位者，法人非法人单位不限。但根据规定，在单位犯罪的场合，本罪单位主体可分为身份人或非身份人犯罪两类人。

　　第一，身份人，即享有吸收公众存款业务合法经营权者。它是指经我中华人民共和国中央银行授权许可从事吸收公众存款业务的银行、非银行金融机构及其他单位;所谓银行，主要指商业银行(现行政策条件下，不排斥政策性银行)，即根据《中华人民共和国商业银行法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的商事主体，例如中国工商银行、农业银行、建设银行、投资银行、交通银行及其下属各级分支机构等;所谓非银行金融机构，是指银行以外的依法享有吸收公众存款权的金融单位，如我国证券、保险机构、信托投资部门、城市、农村信用合作社等;所谓其他单位，主要指业经中国人民银行批准从事吸收公众存款业务的邮政储蓄网点等。

　　第二，非身份人犯罪，在此特指不具有上述法定的从事吸收公众存款业务的金融市场主体身份者、违背金融市场准入条件，擅自不法从事吸收公众存款业务的法人非法人单位。

　　(三)研讨问题

　　在大致厘清了非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件以后，本文拟逐一清正以下几点与本罪的认定与处理干系甚大的问题。

　　1、有关共犯的设制与认定问题。

　　本罪主体，前文已述，可分身份人犯罪和非身份人犯罪两种情况。身份人犯罪的场合，即具有合法吸收公众存款经营权的单位犯罪的场合，倘若无身份人与有身份人勾结起来共同作案，对无身份人究应怎样定性?是与有身份人一起构成本罪的共犯还是单独构成的其他他犯罪、抑或不按犯罪处理?例如前文例举的以“绕规模”的方式非法吸收公众存款的案例中，绕规模行为的完成，不能仅靠有身份人，而必须有其特定的相对人参加──即须有从事非法的拉存求贷者的合力作用，“绕规模” 式的非法吸收存款的行为方能告成。实践中，此类非法拉存求贷者，多为一些大公司、大企业单位。对此等公司、企业单位究竟是作经济违法处理好还是刑事犯罪处理合适，抑或作为本罪共犯?立法上未作明文规定。我们认为，对其中一般性的拉存求贷者，亦即有资金、有场所、有正当业务和经营范围并正在从事促进社会经济发展的正当经营活动的公司、企业等、因一时短款而偶尔操此拉存求贷行为者，不宜作犯罪处理，而宜以经济违法论处：例如可课以重额经济罚款甚至勒令歇业整顿，以杜其再犯。但对其中少数一贯以此手法敛聚国家资财、长期严重危害我社会主义资金市场的黑公司或不法企业等，宜于认定为本罪的帮助犯并依法追究其刑事责任。至于对“一贯”、“严重危害”的质与度的认定和理解问题，对此，可通过有关立法解释或司法解释途径加以解决，以方便司法操作。

　　2、对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理。

　　据调查，实践中，有的存款大户头常常以行将“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构：要求其尽快提高自己所存款项的存款利率;或者先行扣付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或“口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。似此案情，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可供选择：[page]

　　第一，双方均定罪、且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收公众存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯;而存款人因其无法定身份理应定性为从犯;

　　第二，存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。

　　第三，双方均定罪、但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯(又称对合犯)。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪;而索贿入款方则犯了单位(或个人)索贿罪。

　　对此三种定性方式，我们认为根据新刑法第387条的规定，定性为索贿罪较为合理合法。因为：

　　按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征：事实是索贿存款人并没有任何“帮助”吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。不错，索贿存款人的“索贿”行为从形式上看，似同于“教唆”非法吸收存款，但由于索贿存款人实际上恰好正是非法吸收存款行为的直接受益人、相对人，因而此类索贿人，本质不同于刑法第26 条所规定的教唆犯，应为独立的索贿人。其次，如此定性，也难免量刑畸轻。因为，按第一种方式定性，非法吸收公众存款罪比之于索贿罪本身法定刑轻得多(前罪最高法定刑为10年有期徒刑;后罪最高法定刑为死刑)，加之按此种方法定性，由于索贿人只能定性为共犯中的从犯，这样一来，对此明目张胆的索贿罪犯的量刑就会“轻上加轻”，这样作显然有悖于我国长此以来对主观恶性更大的罪犯从严打击的基本法意，因而实不可取。

　　按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收存款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理念及其我国既往对类似问题的立法例。因为，如前所述，非法吸收存款的实质在于以“贿赂”的方式不法吸收存款，而根据新刑法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，惟有在“没有获得不正当利益”的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律：胆敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来盈取大户存款，这种 “利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护、充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。

　　3、对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理。当今许多人认为，银行是金饭碗，让自己的孩子特别是女孩儿上银行去工作再好不过。于是，一些银行往往以安排存款大户子女(主要指安排能够决定本单位存款入处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女)进银行工作等方式招揽存款;对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收公众存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款，而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当然也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与滥冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪、对其科以最为严厉的国家刑罚方法来处罚理所当然。然而这种“理所当然” 也理所当然地隐含着以下潜在推理：对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，一般甭按犯罪处理，情节特别严重者方可例外。但对 “情节特别严重”如何判定?目前尚无定论和有权解释，我们认为，对此新型金融经济犯罪，尚有必要通过一定期间的司法操作及其问题的暴露和经验、教训的积累后，再行通过司法解释的途径予以解决。

　　4、对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理。如上所述，以此方式以贷吸存，如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了新刑法第187条规定的非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则、从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。

　　(四)刑事责任

　　1、对犯本罪的单位处以罚金

　　2、对犯本罪的一般自然人、单位中直接负责的主管人员和直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役;并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。