根据我国刑法第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》(法复[1994]10号)明确指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”上述关于重婚罪的规定中，有些概念容易产生误解。譬如，“婚姻”是仅指合法婚姻还是包括违法婚姻、事实婚姻等其他婚姻形式;再如，怎样认定“夫妻名义”，是不是对外要以“夫妻宣称”或以“夫妻自居”才算“夫妻名义”;还有“重婚”的含义，两个非法婚姻能否构成重婚，一人同时与多人同时结婚是否属于重婚?正确理解这些概念，对正确认定重婚罪是至关重要的，而正确解读这些概念需要理论指导，本文从客观解释论的角度，对重婚罪中的一些问题略抒管见，以就教于同仁。

　　一、客观解释论的理论回顾

　　(一)主观解释与客观解释之争

　　法律是以规范的文字表现出来的，不可回避存在文字的模糊和缺陷;法律具有稳定性，不可避免存在事后的漏洞;法律规范具有一般性、普遍性，不容置疑需要根据刑法的公平与正义价值观对特殊问题进行价值判断，这就决定了法律解释在司法中的不可或缺性。正如菲利所言：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。”①解释目的往往是解释方法的基础，解释目的在取向上的不同，直接决定着选择解释方法上的差异。法律解释目的，理论上向来有主观解释与客观解释之争。主观解释认为，解释的目标是寻求立法者当时的实际意图，即探求立法者的意图，并赋予立法者的意志以决定性作用，而法律解释的正确方法就是对历史的要求和规范目的进行研究。②主观解释主张在进行刑法解释时应以探求立法原意为惟一目标，这一作法可以防止法官对刑法进行任意解释，从而实现刑法的保障机能，这与绝对罪刑法定原则的基本要求是一致的。③客观解释论却认为，解释的目标是发现法律合理涵义，即法律在立法者颁布之后就脱离出来并从此独立，立法者的意志变得无关紧要，法律解释就是阐明法律本身蕴含的意旨。④客观解释论主张在进行刑法解释时应根据发展变化了的客观实际情况，依据刑法价值、刑法理念探求刑法规范本身应有的合理内涵。

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　　(二)客观解释之选择

　　主观解释以立法者的原意来诠释刑法规范应有含义的做法是徒劳的，因为立法者原意很难确定，甚至难以探究。“非常明显，一个立法机关的众多成员甚或一个立法委员会的成员，对于某一法规的有效范围或目的往往也是众说纷纭和意见分歧的，而且他们还就某些成文条款或规定的适用范围问题发生实质性的分歧。”⑤正如宾丁所言：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律规则里。”⑥社会生活是异彩纷呈、发展变化的，立法者不可能穷尽现实生活中的所有表现形式，不能将不应属于该法规范围的情形排除在该法规词语含义范围之外，更不能预见未来会发生何种变异。因此， “一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某些纠正的权力授予司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。”⑦客观解释就是这种默许的运用，它依据刑法的价值、刑法理念，不停留于捉摸不定的立法意图，不束缚于规范的外在形式，致力于从刑法规范中探求刑法规范的目的，洞察刑法规范可能的合理内涵，能够适应社会生活的变化，能弥补制定法之不足，逐渐成为一种强有力的学说。

　　当然，客观解释不是任意解释。一方面，客观解释要坚持罪刑法定原则，不能超出刑法规范用语可能的含义。另一方面，刑法规范的内涵也是有界限的，正确的把握它,一是要借助于刑法理念的指导;二是要结合特定的文化而不能脱离法律规范所处的文化背景;三是不能背离刑法的目的。

　　二、结合中国婚姻文化解读重婚罪中的“婚姻”

　　(一)客观解释离不开特定的文化

　　犯罪深层的根源在于一定社会的文化，从某种程度来讲，犯罪是一定社会的文化现象。社会规范在本质上是一定社会价值观的直接体现，它包含对人的行为根据历史形成的既有准则提出特定的期待和评价的内涵。在人们的文化观念中，存在着对人的行为进行褒扬、鼓励和否定、谴责的因素。并且这种褒扬和谴责又通过相应的行为规范而具体地表现为确认、支持和非难、制裁。对于违反一定规范的最极端的形式即犯罪行为，文化更以其规定性和约束功能对之进行价值取向的确认和实质性的非难。作为社会规范的最高形式，法律对于违法行为和犯罪行为的规定与制约也是一系列社会规范中最强有力的，最具有实际操作意义的部分。文化的犯罪观具有广泛而深刻的社会基础，涉及文化层面的社会观念和法律的社会文化根基。既然犯罪观是具有深刻文化内涵的社会观念，那么在一定的社会文化形态中犯罪观的具体形式就会与该社会的文化传统背景有着紧密的联系，法律文化的特质决定了刑事法律的基本结构与形式从而也决定了犯罪评价的基本模式和犯罪的法律概念形式。⑧既然犯罪是文化上的事项，刑事法律的内容决定于一定社会的文化，那么对刑法规范的解释也应该植根于社会的文化之中。当社会文化发展变化时，就要根据变化了的社会文化对刑法规范做出新的解释。[page]

　　(二)“合法性”不是婚姻的本质属性

　　婚姻具有明显的文化特色，不同地区、不同时代，婚姻的形式不同。如果对重婚罪中“婚姻”只作词语表面的理解，结果只能是对刑法公平价值的背离。“犯罪是文化上的事项，对犯罪的理解应当植根于文化之中。这样，才可能较为深入地了解社会的犯罪现象;也才能比较深刻地阐明立于背后制约犯罪圈划定的内隐的社会文化机理。”⑨因此，对重婚罪中的“婚姻”结合中国文化理解是必要的。我国现行法及司法解释均未明文规定婚姻的概念。在近现代外国民法中，婚姻一词通常有两种涵义：一是指称婚姻关系。罗马法学者认为婚姻是男女以终身共同生活为目的的结合关系。二是指创设这种关系的行为，即结婚行为。⑩我国学者关于婚姻的定义也存在分歧，关键在于“合法性”是否是婚姻的本质属性。如果“合法性”是婚姻的本质属性，则事实婚姻、一切无效婚姻和可撤销的婚姻都不能称为婚姻，不能构成重婚罪。反之，则这些不合法的婚姻也是婚姻，可构成重婚罪。从文化的角度分析，笔者认为，“合法性”不是婚姻的本质属性。首先，从社会现实来看，我国是一个有着悠久历史的多民族国家，各民族的婚姻文化丰富多彩，各民族在婚姻的成立要件、婚姻仪式等方面相差甚远。即使1994年2月《婚姻登记管理条例》施行以后，对未办结婚登记以夫妻名义同居生活的一概认定为非法同居的情况下，在广大偏远地区，仍大量存在“非法定婚姻”。这些反映了 “非法定婚姻”的多样性和广泛性，也说明了中国现阶段的文化决定了“合法性”不是婚姻的本质属性。其次，从人们的认识来看，在法律规定和婚姻法学典籍中，涉及各种不合法婚姻，包括包办婚姻、买办婚姻、事实婚姻、无效婚姻等，在立法、法律解释和法学研究中，也都视它们为婚姻，这说明我国立法和学者也没有将 “合法性”视为婚姻的本质属性。概言之，如果将“合法性”作为婚姻概念的必要内涵，与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容不吻合，也与我国目前的婚姻状况不相符。因此，把“合法性”理解为重婚罪中婚姻的本质属性，是脱离中国文化的表现;把大量“非合法”婚姻排除在重婚罪中的婚姻之外，必然人为缩小了重婚罪应然的犯罪圈。

　　基于这种认识，重婚罪中的“婚姻”应该是指婚姻的成立而不是婚姻的生效产生的婚姻。婚姻的成立与婚姻的生效是有区别的，婚姻的成立是一个事实判断，着眼于有没有婚姻存在，婚姻当事人结婚意思表示一致并符合婚姻本质的三个要素(如后所述)，婚姻即可成立。而婚姻生效是一个法律价值判断，着眼于某一婚姻是否符合法律的精神和规定，因此，已经成立的婚姻只有进一步符合法定的有效要件才能生效。 重婚罪属于妨害婚姻家庭方面的犯罪，所保护的是一夫一妻的公序良俗，不符合婚姻生效要件的违法婚姻、无效婚姻、事实婚姻所形成的重婚，不会因为其欠缺婚姻的生效要件而减轻对这种公序良俗的危害。基于这种理解，重婚罪中的“婚姻”应该既包括符合法定要件的合法婚姻，也包括不符合法定要件的不合法婚姻;法律婚姻是重婚罪中的“婚姻”，事实婚姻也是重婚罪中的“婚姻”;有效婚姻可以构成重婚罪，无效婚姻、可撤销的婚姻同样可以构成重婚罪。[page]

　　三、以刑法理念为指导解读重婚罪中的“夫妻名义”

　　(一)客观解释要以刑法理念为指导

　　法律是社会生活的反映，也是无数理性个体思维的结果。在法的演变过程中，通过积累与抽象，人们逐渐总结出了一些基本的法理念。“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。” 法的三个理念在刑法中的具体化就是：“法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义;法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由);法的平等性在刑法(包括立法和司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待处理，而且要实现罪罚相适应。” 刑事立法以刑法理念为指导，刑法规范用语是刑法理念的载体。由于语言的不准确性和模糊性，往往根据文字难以发现刑法规范的全部真实涵义。这就意味着如果是客观解释而不是主观解释的立场，“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。刑法理念必须具体化、实证化。在成文法将刑法理念具体化、实证化后，还需要刑法解释使刑法条文符合刑法理念。”

　　(二)“夫妻名义”是婚姻实质的客观表述

　　最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》中涉及到“夫妻名义”这一概念，实践中“夫妻名义”是认定刑法中事实婚姻存否的关键，也是司法中的一个难点。有人从字面上将“夫妻名义”理解为对外以“夫妻宣称”或以“夫妻自居”，结果忙于调查收集以 “夫妻名义”或以“夫妻自居”的证据，有时因此类证据不足而不知所措。如果心中有刑法平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待处理，而且要实现罪罚相适应的理念，就不会对“夫妻名义”作肤浅的理解，不会纠缠于表面的形式，而是从应然的层面探求夫妻的实质，把它理解为客观的行为表述而不仅是口头的宣称。只有把握了概念的本质，才能真正理解概念的内涵。只要客观上符合婚姻的实质内容，即使口头上不以夫妻名义宣称或自居，也应认定符合“夫妻名义”;如果客观上不符合婚姻的实质内容，即使口头上对外以夫妻宣扬，也不能认定为“夫妻名义”。这与故意杀人罪不要求口头承认有杀人故意一样，只要客观上存在杀人的行为，并且行为能反映行为人具有杀人的故意，就能认定为杀人罪。简言之，重婚罪中的“夫妻名义” 是婚姻实质的客观表述。[page]

　　事实上，将“夫妻名义”理解为婚姻实质的客观表述而不是口头上的宣称，也是客观解释具有与时俱进品质的表现。早些年代，重婚主要表现为对外以夫妻宣称或自居，随着人们文化水平的提高和法律意识的增强，为了规避法律，现在的事实重婚者大多对外不再以夫妻名义自居。如果我们仍刻舟求剑，固守原来的观念，必然使大多数重婚者逃离法网。客观现实要求我们，要以刑法保护法益的理念为指导，根据客观解释与时俱进的品格，把握婚姻的实质，应对事实重婚新的表现形式。

　　既然“夫妻名义”是婚姻实质的客观表述，就必须进一步明确婚姻的实质是什么，或者说具备哪些要素就可以认定为“夫妻名义”。前面已经论述，“合法性”不是婚姻的本质属性，纵观整个婚姻发展史，可以将婚姻的本质要素概括为三点：第一，婚姻的主体要素为男女两性结合;第二，婚姻的意思要素为永久共同生活为目的，共同生活包括“精神生活的共同”、“性生活的共同”及“经济生活的共同”;第三，婚姻的形式要素是具有夫妻身份的公示性，使第三人有可能知道法律行为的内容。 只要符合婚姻的三个本质要素就构成了婚姻，不管它是合法还是非法，也不管它是一种事实，还是有没有口头上对外宣称。如果不符合婚姻本质的三个要素，即使对外宣扬彼此为夫妻，也不能视其为婚姻。

　　四、以刑法目的为导向解读重婚罪中的“重婚”

　　(一)客观解释要以刑法目的为导向

　　法的首要功能就是指引功能，说明法是有目的的，法要引导人们在法所允许的范围内从事社会活动。刑法通过惩罚其所不希望的行为，以实现指引目的。依据刑法目的发现刑法规范的合理内涵。“在刑法解释论问题上，即使坚持刑法不应受任何哲学指导的人(如意大利现实主义刑法学派最主要的代表人物安东尼诺)也认为，‘要正确理解法律，必须考虑法律的目的，该规范调整的社会现实'……‘为了消除理论与实践的差距，法律科学必须以服务实践为内容'……认为‘不论对刑法的解释或是刑法制度的建立'，都‘应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚'，不论对‘法律所作的扩张解释或限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反'，目的论的解释论，‘实质上已为人们所全盘接受'。”

　　(二)重婚之本质探寻

　　要正确理解刑法重婚罪中的重婚，首先必须明确设立重婚罪的目的，即重婚罪保护的法益是什么。如果不是依据重婚罪保护的法益来理解重婚，而是仅对条文作字面的理解，或是追寻立法本意，很可能就会歪曲重婚应有的内涵。因为刑法第258条关于重婚罪的规定中“有配偶而重婚”易被曲解，如仅作字面理解，或追寻立法意图，很可能会把重婚理解为“先有一个婚姻存在，随后又出现第二个婚姻，造成两个婚姻关系的重合”。倘若如此，当两个婚姻同时出现而不是一先一后，就会束手无策。如对一男二女同时举行婚礼情况，按照上述理解就不构成重婚，因为他们的行为与刑法第258条规定的形式不符。“刑法条文并非是具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。” 把握刑法规范的合理涵义尽管脱离不开刑法条文，但也不能束缚于条文，要结合刑法的总则，发现刑法规范的目的，并根据该目的对条文作出正确的解释。就重婚而言，刑法要保护的法益是一夫一妻的婚姻家庭制度，任何对一夫一妻善良风俗造成严重侵害的行为都是对重婚罪保护法益的侵害。明确了重婚罪要保护的法益，就会对“有配偶而重婚”作符合重婚罪目的的解释，把“有配偶而重婚”中的“有配偶”理解为一个修饰性定语，把“重婚”理解为中心词。因为修饰性定语只对中心词作程度的修饰，而不是对中心词进行范围的限定，如“温馨的家”中的“温馨”是对家好坏的修饰，“温馨”是家，不“温馨”也是家，不会对家的范围和形式产生影响。作这种理解后，就不会羁绊于“有配偶”，而会把重婚解释为：“行为人积极追求两个或两个以上婚姻关系的并存与重合。”[page]

　　(三)刑法中事实婚姻与民法中事实婚姻之甄别

　　正确理解重婚还必须明确刑法中的事实婚姻与民法中的事实婚姻的区别，因为这关系到前婚姻是事实婚姻后婚姻是法律婚姻，以及前婚姻是事实婚姻后婚姻也是事实婚姻是否构成重婚的问题。对此有否定说与区别说。否定说认为：其一，若前婚姻为事实婚姻则其属于违法婚姻，法律原则上不承认其效力，不予以保护，不具备重婚罪的客体。其二，在前婚姻是事实婚姻时，当事人没有合法配偶身份关系，不具备重婚罪的主体。在缺乏犯罪客体和主体的情况下，不能构成重婚罪。 区别说则认为：由于我国对事实婚采取限制承认主义，即有条件地承认事实婚姻的法律效力，所以只有事实婚具有法律效力时，才能成立事实重婚……最高人民法院的司法解释以时间为界限对事实婚姻的法律效力采取了限制承认主义，因此，事实婚只有被承认有法律效力时，才被确认为一种婚姻关系，也才谈得上与其他婚姻关系的重合，从而构成重婚罪。若事实婚不具有法律效力而被认定为非法同居关系，则当事人所谓的“夫妻关系”不但得不到法律的确认，反而会得到法律的制裁，因而所谓“重婚”也就无从谈起。 笔者认为，上述两种观点模糊了刑法上的事实婚姻与民法上事实婚姻的界限。如前所述，重婚罪中的婚姻(即刑法中的婚姻)是基于婚姻的成立而产生的婚姻，因而刑法中的事实婚姻是一种事实，是一种客观存在，只要符合婚姻实质的三个要素就构成，而不管法律上承认不承认。最高人民法院的有关文件也能说明这一点。根据最高人民法院关于适用新的《婚姻登记管理条例》的通知，1994年《婚姻登记管理条例》施行以后，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待，自此民法上就不会再出现“事实婚姻”。而在刑法上，《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》最高人民法院仍对“事实婚姻”进行调整，说明刑法上的事实婚姻非民法上的事实婚姻。民法上的事实婚姻与刑法上的事实婚姻之间的区别在于是否需要法律的认可。刑法上的事实婚姻只是一种客观事实，不需要法律的认可，而民法上的事实婚姻不仅要具备这种事实状态，还要符合婚姻的实质要件，并得到法律的承认。换句话说，刑法上的事实婚姻只需要具备婚姻三个实质要素即可成立，而民法上的事实婚姻不仅要符合婚姻的实质要件，并且要发生在1994年2月《婚姻登记管理条例》施行以前。民法与刑法在事实婚姻上产生差别的根本原因在于保护的法益不同，刑法上的重婚罪主要保护的法益是一夫一妻的善良风俗，保护的是社会法益。民法上的婚姻制度主要保护的是与婚姻相关的财产利益和人身利益，保护的是私人法益。作为客观存在的事实婚姻从善良风俗角度看就是一种婚姻，一个人同时有二个或二个以上的婚姻存在就是对善良风俗的侵害，所以刑法对其应予以积极调整。在民法上婚姻是婚姻双方基于合意选择的行为，婚姻主要保护的是婚姻当事人的利益，对于是否将自己的利益置于法律的保护之下，法律给予理性人以选择的空间，因而只进行引导，有条件的进行保护。明确了刑法与民法的不同目的，就不难理解尽管刑法上的事实婚姻是一种客观存在，不符合民法关于婚姻的规定，但这不能成为否定它在刑法上的意义的理由。基于此，笔者认为无论前婚是事实婚后婚是法律婚，还是前后两婚姻都是事实婚姻，只要客观上存在两个婚姻关系的并存与重合就构成重婚。[page]

　　简言之，结合中国特定的文化，以刑法理念为指导，以刑法目的为导向，通过客观解释论对重婚罪解读，可把重婚罪解释为：男女双方以永久共同生活为目的，具有夫妻身份公示性，造成二个或二个以上婚姻关系的并存与重合。

　　注释:

　　① [意] 菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第243页。

　　②孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第205-206页。

　　③冯军、李春雷主编：《外国刑法概论》，中国民主法制出版社2004年版，第12页。

　　④孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第205-206页。

　　⑤ [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第557页。

　　⑥ [德]科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年中文版，第214页。

　　⑦ [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第563页。

　　⑧李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社2001年，第 85-87页。

　　⑨许发民主编：《刑法的社会学分析》，法律出版社2003年版，第154页。

　　⑩李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第878页。

　　王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2002年版，第60-61页。

　　[德]拉德布鲁赫：《法学入门》，[日]碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，33。转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页。

　　张明楷：刑法理念与刑法解释，载《法学杂志》2004年第4期，第11页。

　　张明楷：刑法理念与刑法解释，载《法学杂志》2004年第4期，第11页。

　　王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2002年版，第60-61页。

　　陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第Ⅺ页。

　　张明楷：刑法理念与刑法解释，载《法学杂志》2004年第4期，第12页。

　　齐文远主编：《刑法学》，法制出版社1999年版，第560页。

　　陈苇：《简析事实重婚罪的构成》，载《现代法学》，1991年第1期。

　　苏长青，阳建锋主编：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民公安大学出版社，2003年，第319-320页。[page]