不论你的功夫多好，也不论你有多大的社会关系，或则两者你兼而有之，或则你蔑视法律，认为有钱能搞定一切，本篇的知识对你仍有帮助，为什么，原因你自己想。

　　如果你是一个武术爱好者，或则你已经是个武术高手或则是打斗高手什么的，本篇的知识你必须掌握，像练习你的绝技一样的掌握它。

　　如果你不习惯看长篇大论，那么请你看我划了重点地文字并且理解它。

　　如果你认为这这些东西不值一看，请你给我一砖，然后离开;你如果不幸因为打斗惹上了法律麻烦，有可能的话，你再回头看也行，你千万不要发出书到用时方恨少的感慨，否则我咬你。

　　如果你已经很了解法律，也请你看看，看我在编辑的时候有没有错误什么的。

　　本人的职业横跨武术和法律两专业，不是职业警察。

　　希望大家拍砖!

　　一、正当防卫概述

　　根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

　　正当防卫分为两种：一般正当防卫(刑法第20条第1款)与特殊正当防卫(刑法第20条第3款)。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题;前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

　　一、一般正当防卫

　　(一)一般正当防卫的条件

　　公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

　　1、必须存在现实的不法侵害行为

　　正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。

　　“不法侵害”的“不法”即违法法律，但刑法理论上对不法侵害的范围存在不同认识。

　　刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。

　　不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。表面上看，过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，事实上，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔;虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性苌至必然性。在这种情况下，没有理由禁止正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

　　对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫。我国刑法也规定对不法侵害可以进行正当防卫，但我国的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不相符合;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道侵害入的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行。

　　例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎.处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。本书认为，对乙的行为应评价为正当防卫。再如，对假想防卫也可以进行正当防卫。

　　例如，对进入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，应认定为正当防卫。

　　对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。如后所述，防卫挑拨不成立正当防卫。而且，以违法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。

　　对合法行为不得进行正当防卫，是不言而喻的。因此，对正当防卫、紧急避险行为不能实行正当防卫。有一种观点认为，紧急避险虽然在刑法上是合法的，

　　不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害。但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违违法犯罪行为。

　　2、不法侵害必须正在进行

　　不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

　　关于不法侵害的开始时间，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始(着手说)，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始(直接面临说)。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。[page]

　　关于不法侵害的结束时间，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。

　　人已被*，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。不过，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。”例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

　　关于不法侵害正在进行的认定，除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外，还应注意以下几点：(1)在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，三名不法侵害人以暴力*妇女，其中一名侵害人**后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫。(2)防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定;换言之，只要是客观工正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫"的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫，通说认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任。事实上，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对于防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害;二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害;三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。

　　3，关于防卫意识

　　现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识(所谓主观的合法性要素)时，才可能成立正当防卫。

　　防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样认识，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。

　　防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，需要研究。

　　防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不仅不具有防卫意识，而且是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。

　　相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方法益的行为，故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。其二，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。

　　偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。

　　4.必须针对不法侵害人本人进行防卫

　　在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护法益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

　　针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用，则可以通过损毁财产进行正当防卫。针对人身、财产以外的利益加以损害，如*、诽谤不法侵害人，似乎难以成立正当防卫。

　　防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。根据刑法第20条第1款的规定，似乎只有“对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。但根据当然解释，既然造成了损害时都是正当防卫，不负刑事责任;那么，没有造成损害时，更不应负刑事责任，理当属于正当防卫。不过，也不要认为符合正当防卫前提条件的行为都是正当防卫，因为刑法之所以规定正当防卫，就是因为正当防卫的客观行为与某些犯罪的客观行为相似，所以需要区别罪与非罪。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，则理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。由于乙的行为不可能被误认为犯罪，故没有必要认定乙的行为是正当防卫。[page]

　　防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。例如，对正在进行的抢夺行为进行正当防卫，即使不法侵害人仍然夺走了财物，也成立正当防卫。

　　对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。

　　5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害

　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。本书认为，其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需”，应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫入在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

　　以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。(1)明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要，即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等，防卫行为显然缺乏必要性。所以，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。(2)造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害过于悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。(3)不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象;“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。(4)关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

　　(二)防卫过当及其刑事责任

　　如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题;即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。

　　防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题;造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。

　　三、特殊正当防卫

　　为了有效地保护法益，鼓励公民积极实施正当防卫行为，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。

　　所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为(以需要防卫为前提)。因此，只有保护人身安全时，才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时，则不能进行特殊正当防卫。

　　特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强*、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，有如下几点需要注意：(1)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题;对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定;只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。(2)条文中的杀人、抢劫、强*、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以，对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行凶”之内。例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但本书认为，当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强*、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。(3)并非对于行凶、杀人、抢劫、强*、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全，应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并没有以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。(4)严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等;也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。(5)即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。例如，在杀人犯已被防卫人*的情况下，防卫人应停止防卫行为;继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。[page]