论行贿罪罪数形态的司法适用
导读：
所谓罪数，是指犯罪的个数，或者说指犯罪的单复，即一罪与数罪。罪数形态的主要任务是解决具体犯罪是一罪还是数罪，以及在数罪的场合如何确定对行为的刑罚。行贿罪的现实犯罪样态纷繁复杂，给司法认定罪数带来比较复杂的问题，本文拟根据行贿罪具体的犯罪样态，结合相关案例，就该罪的罪数形态的司法适用，发表个人的看法，粗浅之处，烦请指正。
一、行贿资金来源于挪用公款。
行为人为了谋取不正当利益向他人行贿，而其行贿的资金又来源于挪用公款，即行为人先挪用公款，后向国家工作人员行贿，这种情况并不鲜见，此场合下，行为人实施了挪用公款和行贿两个行为，分别符合挪用公款罪与行贿罪的犯罪构成。由于挪用公款与行贿行为之间存在手段与目的的牵连关系，挪用公款行为是为了实施行贿行为，从理论来说，这种情形符合牵连犯原理，按照牵连犯从一重处断的原则处理。挪用公款罪与行贿罪的法定刑基本一致，由于行贿罪情节特别严重的可以并处没收财产，所以行贿罪的法定刑高于挪用公款罪，挪用公款为个人行贿的应当以行贿罪定罪并从重处罚。然而，在司法实务中要特别注意到，最高人民法院《并于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款对此作出了特别规定： “挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”行贿显然属于非法活动，因此上述情况应被视为并罚的数罪，成立挪用公款罪和行贿罪两罪，根据司法解释，应当实行数罪并罚。
二、以赌博方式行贿的。
近些年，行贿的手段越来越隐秘，以赌博方式行贿就是其中的一种“高明”的手法，这种行贿方式，既可以让行贿者找到最好的借口中，又可让受贿者受得安心，应当引起司法实务的重视。典型的案例是浙江温岭的“渔霸案”，渔霸陈某与温岭法院一副院长一次赌博，就完成了行贿20多万元的过程，该地 5个现职局长、5个乡镇书记、4个镇长、l个派出所所长等33名党员干部的参赌情况为纪委查实。如何看待这类案件的定性？笔者认为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为，而以赌博方式行贿不具有营利的目的，不构成赌博罪。因此，以赌博方式行贿的，成立单纯的行贿罪。
三、以犯罪赃款行贿。
行为人将走私、诈骗等犯罪来获取赃款行贿，这种情况也不少见，往往出现在经济领域，且一发就是大案，典型的如厦门远华走私案。此类情况的罪数应当具体分析。如果实施其他犯罪时行为人具有明确的行贿意图，也就是为了行贿而实施这些行为，那么走私、诈骗等犯罪与行贿罪就是牵连犯，前者是手段行为、后者是目的行为，按照从一重处断的原则处理。若这些犯罪的实施不是为了行贿获取行贿资金，则二者之间的牵连关系不存在、纯属独立的犯罪行为，应当数罪并罚。 [page]
四、行贿所谋取的非法利益构成其他犯罪。
例如走私分子行贿后，海关人员放私，走私分子走私得逞，其走私行为就可能构走私罪。对于这种情况的罪数认定，理论界有不同看法： （1）数罪并罚说。认为这些行为除触犯行贿罪外，还同时触犯了走私罪，应当按照数罪并罚的原则一并处理。 （2）牵连犯说。认为这种情况的行贿是方法行为、走私等其他犯罪是目的行为，符合牵连犯的特征。牵连犯实际上是数罪，一般情况下对其的处罚是，有法律明文规定的依照法律，无法律明文规定时从一重处断。上述两种意见孰优孰劣？前者是过去司法解释所持的态度，后者则既符合牵连犯的刑法理论又贯彻了罪刑法定的基本原则，所作解释也有利于被告人。最高人民法院刑一庭审判长会议《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出：被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚，对于其他徇私渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私渎职犯罪的构成，且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。参照该意见，既然对受贿方受贿后为他人谋取利益行为构成犯罪的，应当两罪并罚，同理，对行贿方行贿后获取非法利益的行为构成犯罪的，也应两罪并罚。
五、多次或向多人行贿。
多次或向多人行贿的，在刑法理论上可能形成以下几种罪数形态： （l）同种数罪。（2）连续犯。行为人基于同一或者概括的故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名。 （3〉徐行犯，即行为人在时间、场所较为接近的条件下，以性质相同的数个举动连续地完成一个犯罪行为，数个性质相同的举动总合起来形成一个犯罪行为。上述同种数罪、连续犯、徐行犯的情况，只作为行贿罪一罪处理，量刑时将行贿数额累加，从而确定量刑幅度。向多人或多次行贿的，对于其中某（几）次给予的财物未达定罪数额或均未达定罪数额的，应如何处理？能否累加？刑法第383条第2款规定： “对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”第386条规定： “对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十五条的规定处罚……”。贪污罪、受贿罪的数额依照刑法规定可以累计，但是目前尚无任何法律文件对行贿罪作出类似规定。笔者认为，按照罪刑法定原则，行贿数额不予累计，未达定罪数额的情形不构成行贿罪。实践中应当注意两个问题：其一，向多人行贿的，如果行贿人是出于同一或概括的行贿故意，行贿数额应当累计。其二，多次行贿的，如果属于接续犯的情形，也应累计。 [page]
六、代为递交行贿财物第三人侵吞贿赂。
行贿人有时会通过第三人将财物递交国家工作人员，如果该第三人将财物全部或部分据为己有，应当如何处理？在第三人全部据为己有的情形下，对于行贿人行为的定性，可适用未完成犯罪形态原理，即行贿犯罪未完成，是由于行为人意志以外原因所致，因此构成行贿罪未遂犯。第三人若拒不退还所侵吞的贿赂款物，对于第三人的行为，可认定为侵占罪。刑法第270条第l款规定： “将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，扣不退还的处……”，这里的代为保管应当作广义的理解，但凡非以所有的意思暂时地占有他人给予的财产都属代为保管，不限于狭义之意。若第三人系非以所有的意思暂时占有贿赂，即使这种“占有”具有非法性，亦不妨碍代为保管的成立。 在第三人部分地将贿赂款物据为己有的情形下，如果实际给予国家工作人员的财物数额未达到定罪数额，行贿人成立行贿罪未遂，第三人可能成立侵占罪。如已达定罪数额，则行贿人成立行贿罪既遂，被侵占的数额作为从重的量刑情节加以考虑；第三人成立行贿罪共犯和侵占罪，实行两罪并罚。
七、行贿导致国家工作人员渎职犯罪。
在贿赂犯罪中，国家工作人员在收受贿赂款物后，往往会不正常履行职务，从而渎职犯罪。在此情形下，行贿和受贿双方总共可能涉及到四个罪名：行贿罪、受贿罪、渎职犯罪、行为人谋取非法利益的犯罪。比如，行贿人甲为了走私方便，给予海关工作人员乙80万元，乙在明知甲报关单与货物不一致情况下，却在通关时不作任何检查，使得甲的走私活动得逞。该案就涉及了走私普通货物罪、放纵走私罪、行贿罪、受贿罪四项罪名。海关人员乙构成受贿罪、放纵走私罪，行贿人甲构成行贿罪、走私普通货物罪自是无疑．那么，甲应否承担渎职犯罪即放纵走私罪的刑事责任呢？从形式上看，乙的放纵走私是由于甲行贿行为造成的，其放纵走私的犯意系由甲植人，可以认为，甲唆使乙实施放纵走私，成立放纵走私罪的教唆犯。但是，教唆乙放纵走私实质上是走私普通货物罪的预备行为，按照吸收犯的刑法理论，实行行为吸收预备行为，因而甲不构成放纵走私罪的教唆犯。同理，行贿导致国家工作人员构成其他渎职犯罪的，行贿人也不构成渎职犯罪的共犯。
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