一、网络特性对传统管辖基础的动摇

国际互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而且是一个当今世界上规模最大, 覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。Internet 是目前最具具影响力的计算机网络,目前已有200 多个国家和地区使用互联网。互联网运用客户服务器技术以及传输控制协议和Internet 协议(TCP/ IP) 将全球原本独立的计算机网络连为一体。网络空间具有全球性、虚拟性和非中心化的特点。

全球性是网络空间最重要的特点。计算机网络技术已经使全球近两百个国家的用户紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国活动。互联网从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。网络空间一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入互联网的地区和用户的增多,网络空间也在全球范围内不断扩张和膨胀。全球性是产生网络犯罪管辖问题的重要原因。

网络世界就是虚拟世界。尽管计算机终端、缆线等外部设备客观存在,但网络空间并不以具体的物理空间的形式表现出来,它以磁向或光信号的形式存在,本身是看不见、摸不着的,文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息都只是它的某一方面具体表现形式,无法展示它的全貌。这使得管辖联系的基础变得模糊,给网络犯罪的管辖带来难题。

管理的非中心化是网络的另一重要特性。互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器,所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网,这正是许多问题产生的根源。

由于网络空间具有以上的种种特殊性,大量现实的矛盾冲突随之出现:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些矛盾的产生,对传统管辖提出了挑战。

属地原则是传统管辖理论最基本的联结点,传统理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中,一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点,大家看法比较一致,可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点,可否认为是犯罪地点,无论是理论和实践都存在很大争议。信息从一个节点到另一个节点不知要经过多少计算机和系统,无法确定犯罪行为实施地,无法准确知道侵入者的真实身份,来自何方。全球性和虚拟性使传统属地管辖中当事人居所地、行为地等因素变得模糊。

属人原则从本质上讲是为了充分保护本国公民的合法权益,防止本国公民在他国受到不公正司法审判,但网络的全球化使得属人原则在个案中一般都会与属地原则冲突,并因网络的非中心化而导致行为人的双重甚至是多重处罚。

保护原则主要是针对外国人或者无国籍人在外国实施的危害本国国家利益的犯罪。网络的全球性使网络犯罪行为带来的危害后果往往涉及许多国家,如果被侵害的国家都根据保护原则行使管辖权,势必造成刑事管辖的混乱,使管辖本身失去存在的价值。如果一国规定某一行为是犯罪,而其他国家都不认为是犯罪,网络的非中心化便否定了该国运用保护原则管辖该案的合理性。

网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数是对于全球的侵害,如果在网络上存在战争罪、恐怖主义犯罪等罪行,这些罪行是人们所说的“ 国家共管之下的犯罪”, 普遍管辖原则当然可以适用。但普遍管辖的适用,必须以存在国际条约的明确规定为前提,各国不能仅根据自己的国内法规定任意实话普遍管辖权。作为对于全球都有重大影响的网络犯罪是否可以适用普遍管辖,各国目前还没有达相关的协议。

二、网络犯罪管辖现状评析

(一) 扩大属地管辖

案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征,因此,各国竞相争夺网络犯罪管辖权,将网络犯罪管辖权的范围从传统的国家领域之内,扩大到整个网络空间之中。德国的《多媒体法》规定,只要部分犯罪行为是在德国境内实施的,德国法院即取得司法管辖权。也就是说,只要网络行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响,就可以适用德国法律。英国1990 年《滥用计算机法》规定,非法访问某个计算机系统属于犯罪行为,即使犯罪人在英国以外的国家, 只要与英国有重大关系,受到侵入的计算机又在英国,英国法院就有管辖权,这与德国法院管辖权的取得如出一辙。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪。美国是网络发达的地区,从80 年代中期到1999 年短短十余年间,美国法院受理的网络案件就高达百余起, 美国法院关于网络犯罪的理论和实践对于网络冲突法具有重要的借鉴意义。美国法院已出现将长臂管辖权适用于网络犯罪的倾向。长臂管辖权是指, 当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种最低联系时, 该州对于该被告具有属人管辖权,可以对州外对被告发出传票。

扩大属地管辖有利于维护国家主权,保护本国利益。案件的管辖权是国家司法主权的体现,一个主权独立的国家,有权在自己的领域内设立管辖权。如果其他国家已经认为,通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪,而某国不认为是在其本国犯罪,该国的领域范围就会比别的国家小很多。通过扩大属地管辖,可以维护该国的主权平等, 并最大限度地防止网络成为危害该国的工具。[page]

扩大属地管辖也有着不可克服的缺点:首先,从维护主权角度出发。扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。国家之间最好是保持合作的态势,如果互相争夺管辖,那么无疑会导致双方的对抗,主权是国与国的相互承认的价值必然减弱。国家之间的对抗,管辖的互不承认,对于维护本国主权本身是没有任何好处的。其次,网络的全球性,时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点,因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度,任何没有他国合作的跨国侦查是不可想象的。管辖的扩大,使此类案件急剧增加,对于本来就十分紧张的警力来说,这种管辖权实际上是“无法承受之重。第三,管辖的设立, 从另一个侧面说是为了限制刑罚滥用,保护人权,是刑法谦抑的重要表现。扩大犯罪地概念无疑会对保护人权产生不利影响。采用扩大犯罪地概念来扩大管辖,行为人可能随时掉到诉讼中,而自己可能还不明白犯了什么错,这无疑是不符合现代刑法的定律“罪刑法定原则的核心--不知法者不为罪的”。刑罚的设立必然应当是针对主观上有危害社会这种危险人格的人,作为没有违法认识的人是没有理由被处罚的。没有违法性认识也就没有犯罪的故意,国家不应当对他们行使管辖权。每一个人仅仅应该了解自己生活范围的法律规范体系,不可能强求每一个人都精通世界各个国家的法律。如果因为某人的网页给第三国带来了危害,就追究其在本国并没有违法的行为,是违背刑法原则的。刑罚的目的在于保护国民的利益,另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。地域管辖的扩大,使网络上的行为变得没有安全感,网络社会变得不再有稳定性。法律不再是稳定秩序的维护者,而是秩序的破坏者,不利于网络的发展。

(二) 网址有的学者认为,网址可以取代住址,构成新的管辖基础。

成为司法机关行使管辖权的根据的与当事人有关的任何因素都必须具备两个条件:一是该因素自身具有时间和空间上的确定性;二就是该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。网站是运行着的域名,其对应着IP 地址,而无论是动态还是静态的IP 地址, 在网络空间的一定期间总是确定的,它的变更要通过服务提供商进行,需要一定的程序。网址和人之间的联系也是确定的,网址拥有人有权通过网址收发信息,也有权允许别人利用自己的网址收发信息。因此,网址具有相对确定性。网址与现实空间的关联有两种途径,一是受制于网址的ISP 所在的管辖区域, 这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联。二是网址活动涉及到其他网络参加者时与其他参加者所在管辖区域的接触。两种关联都可能在客观上给他方造成损害或与他方发生争端,从而形成客观上的关联。因此,网址与管辖区域之间存在关联度。

但是,网址在网络空间的位置的确定性并不代表拥有网址的人的确定性。美国佐治亚工学院对近两万人的调查表明,有60 %的人在注册上网时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。这种个人资料的虚假性使网址的确定性受到影响,使网址在管辖的认定时无法发挥作用。而且,被追诉人在上网时完全可以通过一系列技术手段隐藏自己的网址,从而使他人无法从网上查询到其所在方位以确定其身份。至于网站与管辖的关联,除网站采取一定方式向网络用户发送电子邮件外,网络用户的访问很难证明网站与用户有充分的联系。任人访问的网站处于被动的状态,它在同时可以被来自世界各地的不确定任意多网络用户访问,这与国际私法上以当事人的出现为联系因素有着完全的不同:人只能在某一时刻出现在一个地点,而网站却能同时出现在无限多地点。当网址活动涉及其他网络参加者时,就存在与其他参加者所在管辖区域的接触,这种接触的关联度显然达不到最低联系的要求。因为网络的全球性不允许对来访内容进行区域限制,任何信息一上网, 网络便赋予了它在全世界范围内被接收的可能性,信息被接收的地点不再局限于最初储存和传递的地点,而可能会是任何一个国家的任何一个地点。如果藉此构成管辖的基础, 必然会使网址拥有人受制于他从未以身体接触过的区域的司法管辖, 这无疑是一种管辖的滥用, 不但不能解决原来的冲突,还会造成过多的国际纠纷。

单纯靠网址来确定管辖,会使网络使用者完全丧失对其可能受到管辖的预测能力,其在网络的每个行为都有受到任何一个国家司法管辖的可能,这显然是不利于网络发展的。

(三) 网络自治论

因此,有学者建议,应摆脱传统地域管辖的观念, 承认网络虚拟空间是一个特殊的地域。在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界,人一旦进入网络世界, 就应适用网络世界的法律, 而不再适用现实世界中各国不同的法律, 即所谓的“网络自治论。这样,网络就彻底颠覆了植根于真实空间的立法系统,或至少推翻了“网络空间应该由各地方法律来管辖的主张。

网络自治论认为,网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。国家主权与网络空间的任何人和任何活动不发生任何冲突,各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权,网络空间倡导的是通过技术自身的力量来解决技术带来的法律困境,从长远的观点来看,这应该是解决问题的根本办法。

然而,作为系统管理人的网络服务提供商ISP 并未像该理论的倡导者所主张的那样实际行使网络空间的自治权利,制定相关立法并惩罚违反规则的人。况且, ISP 尚不具有制定网络法律的合法权力, 即使ISP 制定出特定网络领域的行为规范, 也还要靠国家的立法机关承认其规则的法律效力,靠国家司法机关的协助来实施。否则它就不是一种针对法院管辖权的理论,而只是没有直接的国家强制力保障的行业仲裁基础。

三、有限管辖原则之构建

有限管辖原则是指,在属人管辖之外, 以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对属人管辖原则的一种拓展, 但是却不同于传统刑法理论上的保护管辖原则。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民利益为管辖的条件。这里所讲的“侵害或者影响关联性”,并不一定是指本国国家或者公民是该犯罪行为的受害者,而可能仅仅受到了影响。“侵害或者影响关联性应从网址、犯罪地及行为人的目的诸因素进行考察。[page]

(一) 网址

如前所述,行为人在网络中的活动范围处于经常性的变动之中,网址不能作为确立管辖的唯一依据, 单纯的对该网址的进入也不能导致异地法院对网址拥有管辖权。但是,由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址 网址,所以每次网络的使用都可以确定留下活动记录的计算机,从而确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人。当网址的拥有者的个人资料是真实可信的, 而且取证可能的情况下, 网址应当可以成为管辖依据。当然,网址是行为人在网络空间的虚拟地址, 而非在法院管辖区域的地理地址,需要找出与网址相关联的地理地址, 才能由此决定管辖该地理地址的法院。这个地理地址应是服务器位置所在地,因为这是网址存在的静态事实就能决定的关联,而且是充分的关联。2001 年6 月26 日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是将服务器位置所在地作为确定侵权行为地的依据。

(二) 犯罪地

1、 犯罪行为地。《布鲁塞尔公约》第5 条第3 款规定,“有关侵权行为或准侵权行为案件,在一个缔约国有住所的人得在侵权发生地的法院被诉。犯罪”行为地当然是网络空间管辖权确立的重要因素。网络犯罪行为须通过一定的计算机设备进行,应当以行为人为中心,以实施犯罪行为的设备为线索,认定犯罪行为地。行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的,因此,行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地可以视为犯罪行为地。

2、 犯罪结果地。由于网络传输的全球性,对于任何上网的行为,受其危害影响的地点都会数不胜数,若以此作为管辖权的基础,必然会造成管辖法院的泛滥。但网上侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵, 散布破坏性病毒、逻辑炸弹、放置后门程序、偷窥、复制、更改或者删除计算机信息等犯罪有一个共性,就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。因此, 将所侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地作为犯罪结果地,其所在地法院拥有管辖权当无异议。

(三) 行为人的目的

网络的全球性使得网络行为所针对的地区与对象往往具有不确定性,但是,网络行为必然具有目的性。因此,行为的目的可以作为确定管辖的联结点。如果行为人并未向特定的目标发送信息、数据,而是将信息放在网上任人读取,这种消极的、被动的接触与读取者构成间接故意的关联。如果行为人使网络上的特定人得到信息数据,并希望他人访问该网页, 或者有意向特定的目标发送信息、数据,这种积极的、主动的接触目的与目标所在地构成直接故意的关联。如果承认间接故意的关联构成充分关联,则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权, 但是互联网协议本身是不允许对来访内容进行区域限制的, 而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息,忽略了这些事实,势必会造成过多的国际管辖权冲突,而不是解决原来的冲突。因此,行为人的主观目的如果仅构成间接故意的关联,则其关联性是达不到构成管辖基础的程度的;而根据直接故意的关联,可以推定为行为人的意思表示是接受被指向地的法律,构成被指向地法院管辖的基础。

根据目的是直接故意还是间接故意确认其是否构成管辖的基础,无疑对行为人起到了良好的保护作用,行为人在网络这个特殊的无边境的领域内完全可以按照自己的意志选择法律管辖的适用,排除了陷入到无法选择的诉讼中的危险;同时也兼顾了对于国家的保护,国家对于积极的指向本国的行为,可以依据其目的的直接故意性而获得管辖权。

(四) 国际司法协助

缺乏引渡、刑事诉讼移转等国际司法协助,对网络犯罪的有限管辖也是无法实现的。

欧洲43个国家最近通过了一项惩治网络犯罪的协定,这是第一个关于网络犯罪的国际条约。这个条约将像在万维网上的诈骗和提供幼儿色情图片认定为违法行为,并设定了一个全球的管辖程序来搜索计算机、破译电子邮件和引渡犯罪嫌疑人。一些国际组织对网络的合作化管理也有重大举措,1997 年3 月, 经济合作和发展组织的29 个成员国巴黎会议批准了允许执法机构监控国际互联网的计划,该计划为成员国政府的立法提供参考,也为这些国家之间的合作创造了一定条件。2000 年12 月28 日我国全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》,以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见,体现了我国对于涉及互联网的犯罪重视, 决定涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。

综上所述,在各国针对网络空间的管辖达成新的国际公约,网络实现自治的条件成熟之前,我们应该遵循和发展有限管辖原则,各国在行使管辖权时,网址、犯罪地或行为人的目的必须与其有“ 侵害或者影响关联性”,关联性必须达到相应的标准。在管辖发生争议时,应根据关联的密切程度确定管辖的法院。

（作者单位：江苏省如东县人民法院）