大渡口区法院 龙怀春

　　我国民法通则没有规定共同危险行为，理论和司法实践对共同危险行为的接纳走在立法之前。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，这是我国第一次在司法解释上规定共同危险行为，但未对共同危险行为的含义作出规定，理论上对共同危险行为的含义也未有一致意见。[1]但一致认为共同危险行为人应对受害人所受之损害承担连带赔偿责任。笔者对此亦持赞同观点。但共同危险行为人缘何承担连带责任及其责任承担形态实有探讨之必要，本文试图对此作一初步探讨。

　　一、共同危险行为的归责原则

　　所谓归责,在侵权行为中是指当行为人的行为或物件致他人损害时,根据何种标准和原则来确定行为人的侵权民事责任。

　　共同危险行为作为共同侵权行为的一种特殊表现形式，对其归责原则有过错推定原则、过错原则与过错推定原则混合运用之说。[2][3][4]笔者赞同前者。在共同危险行为情形，危险行为由数人实施、共同危险行为人的行为具有侵害他人合法权利的可能性(危险性)且加害人不明，适用严格的过错责任原则, 要求受害人证明加害人具有过错,则受害人不能获得赔偿，因此，适用过错原则之特殊形式---过错责任推定原则有利于衡平保护受害人利益。过错责任推定有两种形式,即一般过错责任推定和特殊过错责任推定。前者是指在某些情况下,侵害他人人身、财产并造成损失的,应负民事责任,但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致,可以被免除责任,这种推定又被称为“可以推倒的过错推定”;后者则是指在某些特殊的侵权行为中,法律规定行为人要推翻对其过错的推定,必须证明有法定抗辩事由的存在,以表明自己是没有过错的,才能被免除责任,这种推定又被称为“不可推倒的过错推定”。抗辩事由一般包括不可抗力、第三人过失和受害人过失,在有些情形下还包括意外事故。就共同危险行为而言,以适用一般过错责任推定为宜。

　　二、共同危险行为的归责基础

　　连带责任乃加重责任,对共同危险行为人课以如此加重责任，法理何在?此涉及共同危险行为之归责基础。对于共同危险行为之归责基础，历来争议颇多。归纳起来，大致有以下六种观点：

　　1、相同过错说。此说认为，共同危险行为的责任基础在于行为人有相同的过失，相同的过失表现为过失内容一致，都是疏于注意的过失即疏于注意他人生命健康之安全，且行为人之间没有意思联络，同时也包括没有意思联络的故意与过失的混合。

　　2、共同过失说。此说认为共同危险行为的责任基础是共同过失。共同危险行为人负连带责任的根据在于他们具有共同过错。一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险是不正当的、不合理的，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，所以，对于危险行为的存在来说，行为人都具有共同的过错;另一方面，行为人虽具有共同过失，但这种过失是对危险的形成而言的，因共同过失使危险行为密切联系，构成为一个整体。

　　3、过错与严格责任混合说。该学说认为，共同危险行为人对于损害的发生没有共同过错，但实际致害人对其实际致害行为具有过错，并未实际致害的其他共同危险行为人对损害的后果并无过错，让其承担责任实际上是一种严格责任(即无过错责任)，其立法目的在于充分保护受害人。

　　4、惹起人(即实际致害人)不明说。此说认为，实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。

　　5、利益取舍与行为关联说。此说认为，共同危险行为的责任基础在于法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍和危险行为的关联性。通过对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍，法律选择保护无辜受害人的利益，从而要求危险行为人全体对受害人负赔偿责任。危险行为的客观关联性，则是共同危险行为人承担连带责任的基础。

　　6、相同过失与共同行为说。共同危险行为的责任基础是过错，既包括过失，也包括故意，但不是共同过错，而是相同过失，危险行为的共同是责任基础的补充。

　　笔者认为，上述诸说均存在一定缺陷，宜将利益取舍说与相同过错说相结合，采利益取舍与相同过错说。

　　1、对危险的形成而言，共同危险行为人均存在疏于注意义务的过失，这种“过失”是相对于损害发生的可能性(危险性)而言的，行为人在主观上并无意思联络，因此，其过失为相同过失，不是共同过失。故共同过失说不能成立。共同危险行为人客观上有致害人与非致害人之分，而且致害人从客观上来讲应该是确定的[5]，由于举证上的困难，无法判明数人中谁是真正的加害人，只能证明行为人具有行为的可能性(危险性)，致害人对损害结果的发生有过错当无异议，非致害人疏于他人安全的注意义务，亦有过错，过错与严格责任混合说同样不能成立。

　　2、在相同过失情形，课以平均责任更符合情理，然何以要令行为人承担连带责任? 共同危险行为人就损害事实承担连带责任乃基于“社会一般安全价值”与“保护个人利益”的取舍[6][7]。共同危险行为因加害人不明，法律对“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间的利益进行取舍，[8]从而推定全体行为人为致害人承担连带责任。利益取舍与行为关联说揭示了共同危险行为人承担连带责任的根源在于“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间利益的取舍，具有说服力，但仅以客观行为的关联性揭示归责基础，忽视了共同危险行为中行为人均有过错这一事实，实际否定了共同危险行为的归责基础是过错责任的最基本原理，从而有失周详。惹起人不明说仅以加害人不明就要求行为人承担连带责任难以令人信服。

　　3、过错责任推定同样强调归责上主客观的结合。相同过失与共同行为说虽然意识到主客观的结合，既坚持了共同危险行为的归责原则是过错责任原则的基本原理，又充分体现了共同危险行为的特殊性。但首先，共同危险行为中行为人的主观方面既包括故意又包括过失，则“相同过失”有失周详。其次，归责基础不等于归责原则，前者是为了解释法律上对行为人课处责任的深层原因，而后者解决的则是在确定责任时是否考虑行为人的主观态度。因而如果硬要将归责基础向归责原则靠拢未免牵强。最后，危险行为可以是同时发生的，亦可能在时间上有先后，行为可以是同一种行为，也可能是不同行为，因此，危险行为也难以“共同”。共同危险行为之客观方面不是重在行为之共同性，而是重在致害人的不能确知性。[9][10] 值得注意的是，强调共同危险行为重在加害人的不能确知性，难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对“危险行为”的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任。例如火车车厢内有人丢出物体，致路人受伤;开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，就不宜认定车厢内的所有乘客或所有当日进入图书倌的读者构成共同危险行为。 [page]

　　4、连带责任的含义包括事实和法律两个方面的内容。从事实来看，连带责任所依据的事实必然具有某种共同性;从法律上看，连带表现为法律后果或者责任的不可分性。[11] 在事实共同性上，共同危险行为之“共同”，乃指行为人造成损害可能性的共同，即“危险”之共同，而非过错共同或行为共同。但危险之共同显然不足以揭示共同危险行为之事实共同性，共同危险行为之事实共同性必然包括行为人主观上有过错、客观上行为有关联，否则，就无法解释共同危险行为何以能作为侵权行为之一种，承担侵权责任之法律后果。第一，就行为人主观态度而言，各行为人虽无意思联络，但均有过错，且就造成危险状态而言，行为人之过错具有相似性(多数情况下过错相同)。第二，就行为人之行为而言，各危险行为人之行为或因时间场所之共同，或因时间之连续，或因场所之毗邻都会联结成为一体，从而具有客观的关联性。第三，就危险行为的后果而言，致害人的行为造成了损害结果，非致害人的行为尚停留在危险状态，但无论是致害人还是非致害人，其行为均造成了共同的损害可能即造成了共同危险。

　　共同危险行为人承担连带责任之法律基础在于责任的不可分性。第一，对于损害结果来说，这个责任只有一个;第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在;第三，这个责任的内容不能分离。该责任的实际承担者是数人，数人对受害人承担连带责任。

　　三、共同危险行为的责任承担

　　侵权责任的形态解决在侵权责任构成后如何分配当事人间的责任问题，包括三个层次的责任：第一个层次是直接责任和替代责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，如果被告是一个人承担责任，就是单独责任，如果被告是多个人承担，就是共同责任。共同责任包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任。[12] 本文主要阐述共同危险行为第三个层次上的责任承担。

　　共同危险人承担的民事责任包括二个层次，一是行为人与受害人之间的连带责任关系，二是共同危险行为人之间的责任分担关系。[13] 前者为外部责任关系，后者为内部责任关系。

　　(一)共同危险行为人对受害人的连带责任关系

　　各国对共同危险行为均课以连带责任，受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定责任，不因共同危险行为人内部的约定而改变。共同危险行为人之间基于共同协议免除某个或者某部分人的责任,对受害人不产生效力,也不影响连带责任的适用。共同危险行为人中的一人或者一部分人已全部赔偿了受害人的损失,则免除了其他共同危险行为人向受害人应负的赔偿责任。

　　应当注意的是，由于共同危险行为的损害后果实质上由一人或部分人所为，所以存在非致害人的免责问题。学界通论认为共同危险行为人可以举证免责，但对举证免责的事由则有肯定说与否定说之争。肯定说认为共同危险行为乃准共同侵权行为，准用共同侵权行为之规定,原为证明困难,特殊保护被害人,共同危险行为人仅须证明自己未为加害或未为损害的条件或原因时，即可免责。否定说则坚持共同危险行为人不仅须证明自己未为加害行为，且须证明何人为真正的加害行为人才可免责，否则仍须承担连带责任。笔者认为采肯定说较妥。因为共同危险行为人中的一人或部分人举证证明自己未为加害行为或未为损害的条件或原因，即已脱离法律推定之“加害人”的范围，不再是共同危险行为人，应予免责。

　　受害人是否得以免除部分共同危险行为人的民事责任或者仅就损害的一部分向共同危险行为人提出请求?对此,应持否定态度。由于共同危险行为的共同性质,共同危险行为缺乏其中任何一个环节,都不构成侵权行为。受害人如果明示免除部分共同危险行为人的民事责任,则应认为是对全体共同危险行为人的连带责任的免除。当然,这并不是说受害人无权选择部分共同危险行为人作为被告,而是说受害人不得明示免除部分共同危险行为人的民事责任。同样,受害人将作为一个整体的损害后果进行分割,实质上是否认共同危险行为统一性的一种意思表示。根据这种意思表示,被分割的损害后果的剩余部分不能再作为共同危险行为的连带责任。所以,受害人有权就作为整体的损害后果向共同危险行为人中一人或者一部分人提出请求,但不能就损害的一部分向共同危险行为人提出请求。

　　(二)共同危险行为人之间的责任分担关系

　　部分共同危险行为人对受害人承担连带责任后，可否向其他共同危险行为人追偿，各国法律规定不一。在大陆法系国家，《瑞士债务法》规定,行为人之间是否有求偿权及其范围如何,由法院裁量决定。《德国民法典》对行为人之间的内部求偿关系无明文规定,规定原则上由共同危险行为人平均负担义务。后于1968年损害赔偿法草案中规定：连带债务人就彼此之关系应平均负担义务，但依所存之法律及其他情况，应产生不同结果者，不在此限。在损害赔偿义务之情形，准用第254条规定。在英美法系国家，依普通法原则，连带侵权责任人之间并不发生求偿关系，后废止此原则，规定连带侵权责任人在向被害人赔偿后，得向其他连带债务人请求分担，至于其数额则由法院依合理公平的原则裁量决定。在美国已有若干州基于制定法或者判例采取此项责任分配原则。我国《民法通则》第87条规定：“负有连带债务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，可认为共同危险行为人之间应当分担责任。共同危险行为人中的一人或者一部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责而未负责的行为人追偿。在分担的比例上存有“比例分担说”与“平均分担说”，宜采“平均分担说”，除法律或契约另有约定外，在共同危险行为人的内部责任划分上，一般是平均分担，各人以相等的份额对损害后果负责，对外实行连带责任。

　　[1] 关于共同危险行为的含义大致有三种观点：第一种观点认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。第二种观点认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。第三种观点认为无意思联络的数人实施侵权行为而致受害人造成同一损害，但是无法清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理，并将共同危险行为分为加害人不明的共同危险行为和参与部分不明的共同危险行为。

　　[2] 程啸 ：《试论共同危险行为》《人民法院报》2003年12月19日

　　[3] 孙瑞玺：《共同危险行为争议问题评析》，来源于中国民商法律网

　　[4] 原永红：《论共同危险行为》，法学论坛第4期，2000年8月20日。

　　[5] 刘最跃：《对共同危险行为的再思考》，湖南经济管理干部学院学报2003年10月第4期。

　　[6] 戴美萍：《共同危险行为若干问题之探讨》，嘉兴学院学报2003年7月第4期。

　　[7] 汪绍平：《浅论共同危险行为》，安徽电力职工大学学报2002年3月第1期。

　　[8] 高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，信阳师范学院学报2000年4月第2期。

　　[9] 高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，信阳师范学院学报2000年4月第2期。

　　[10] 刘最跃：《对共同危险行为的再思考》，湖南经济管理干部学院学报2003年10月第4期。

　　[11] 高鹏：《论共同危险行为之归责基础》，安徽广播电视大学学报2003年第2期。

　　[12] 杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，来源于中国民商法律网。

　　[13] 叶知年：《共同危险行为探讨》

　　延伸阅读：刑事诉讼法论文