以赌博的形式骗钱的行为如何定罪
导读：
【案情】
1、2010年4月，被告人陆*观化名“韦勇军”窜到天峨县与从事石碑雕刻的龙某假意恋爱，在取得龙某的信任之后，陆*观便伙同陆*元(在逃)以在南丹从事矿产开发为名对龙某实施诈骗。经密谋并经陆*观事前指认，陆*元找到居住在天峨县六排镇民族路龙某的门面，自称是“庞老板”，需要转让矿洞，陆*观就假意邀请龙某共同开采，并伪造了一张其与陆*元合伙开矿的26万元的收条，以此蒙骗龙某出资，龙某信以为真。2010年4月21日，龙某将50000元现金交给陆*观并一同前往南丹，在一旅馆将钱交给自称庞老板的陆*元。诈骗得逞后，陆*观与陆*元将50000元平均分赃。
2、2010年5月11日上午，被告人陆*观、戴*祝、黄*锋、韦*来(在逃)、陆*元等人经密谋后，由黄*锋以介绍租房为名与龙某接触，并于次日中午将龙某骗到六排镇城西路“布柳河渔村”饭店三楼“响水滩”包厢内，然后黄*锋、戴*祝、韦*来以冥币冒充人民币进行赌博，骗取龙某现金17250元及一枚金戒指、一条金项链;诈骗得逞后，陆*观驾车在天峨县城全家湾广场接应，并逃往南丹县城进行分赃。经天峨县物价局价格认证中心鉴定，龙某被骗戒指和项链总价值3910元。
3、2010年5月，被告人戴*祝找到在宜州务工的其弟戴*球(另案处理)，问其是否认识离异或富有女性，戴*球便将周某的手机号码给了戴*祝。随后戴*祝便以“莫科”的假名打电话与周某聊天交往并取得周的信任。2010年6月3日上午，戴*祝、陆*观、黄*锋、陆*元经事前密谋分工后，由戴*祝以会友为名将周某先后骗到天峨县县城银泉旅馆302号房及公路宾馆309号房内，戴*祝、陆*元、黄*锋利用冥币及扑克牌以假赌博的方式骗取周某现金46300元，陆*观驾车在天峨县城全家湾广场附近接应，得逞后，戴*祝、陆*元、黄*锋迅速乘车逃往河池市金城江区，途中进行分赃，戴*祝分得赃款13000元，陆*观、黄*锋、陆*元各分得赃款8000元，戴*球分得5500元赃款，当天戴*祝乘车到凤山县城将5500元赃款交给戴*球。案发后，公安机关从被告人戴*祝处收缴现金4471.4元;从被告人陆*观处收缴现金2156元;从被告人黄*锋处收缴现金4200元，从涉案人员戴*球处扣押现金5500元，并发还受害人龙某5800元，发还受害人周某10527.4元。
【审判】
该院认为，被告人陆*观以非法占有为目的，采用虚构转让矿洞和合伙开采的事实，使财物所有人信以为真后，骗取他人现金50000元;被告人陆*观、戴*祝、黄*锋以非法占有为目的，利冥币及已作手脚的扑克作为工具，以赌为名行诈骗之实，骗取他人现金及财物总价值67460元，数额巨大，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第266条的规定，构成诈骗罪。在共同作案过程中，三被告人的作用相当，只是分工不同，均为主犯，应照其所犯罪行进行处罚。被告人戴*祝刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于案发后，公安机关将收缴赃款发还受害人，可视为被告人退还部份损失，可对三被告人酌情从轻处罚，根据被告人陆*观、戴*祝、黄*锋的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，作出以下：一、被告人陆*观犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元;
二、被告人戴*祝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金73000元;
三、被告人黄*锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金56000元。
【评析】
被告人陆*观对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及法律适用持有异议，认为其未以从事矿产为名，从事诈骗活动，且对其他指控也认为是赌博而非诈骗。其辩护人认为公诉机关指控被告人陆*观以从事矿产为名，实施诈骗的证据不足。且被告人陆*观的行为只是赌博，故被告人陆*观不构成犯罪。
被告人戴*祝对公诉机关指控其犯诈骗的事实及法律适用无异议。
被告人黄*锋对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及法律适用持有异议，认为其行为只是赌博，故应以赌博罪定罪量刑。其辩护人亦认为被告人黄*锋的行为符合赌博罪的犯罪特征，应以赌博罪定罪量刑，此处还认为被告人黄*锋在共同作案过程中，其所起作用明显小于其它同案犯。
赌博罪和诈骗罪的主要区别为：赌博罪中的欺骗即制造虚假的事实，引诱他人参加赌博，且赌博活动本身则是凭偶然之事实决定赢输，其目的在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。被告人陆*观、戴*祝、黄*锋事前经分工密谋，选定诈骗对象后，以冥币及扑克为道具，并且在道具上做了手脚，可根据自已的需要决定结果，其实质是以赌博为名而行诈骗之实，达到非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，而非以赌博罪定罪量刑。
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引用法条
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