冒充被告人出庭的行为应如何定性关键是对有身份者利用无身份者实施的共同犯罪的认定
导读：
案情：2001年2月，周某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留并被逮捕。该案移送到检察机关后，周某亲属找承办该案的检察员黄某说情，黄某便为周某办理了取保候审手续。该案向法院提起公诉后，因发现周某出逃，法院将该案退回了检察院。黄某将该案卷宗压在自己手中直到2002年初被发现，检察院遂责成黄某尽快将周某缉拿归案。2002年4月，黄某组织力量抓捕周某未果，为尽快了结此案，黄某便和保证人一起找到无业人员卢某，让卢某冒充周某出庭，并许诺给一定报酬，卢某答应。同时，黄某请审理此案的法官李某吃饭，并告诉李某周某无法抓到，找一个人代替开庭算了，李某同意。同年4月13日，李某审理了周某盗窃一案，卢某冒充周某出庭受审。4月18日，法院判处“周某”拘役一个月零十五天，并处罚金4000元。
分歧：在侦查此案过程中，黄某和李某定徇私枉法罪没有异议，但对卢某行为性质的认定，存在以下两种分歧意见：
第一种意见认为，卢某涉嫌构成包庇罪。其具体理由：根据我国刑法第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。本案中，卢某应当知道自己冒充周某出庭，会使周某逃避法庭审判，在主观上有包庇周某的间接故意，在客观上也实施了使周某逃避法庭审判的行为，符合包庇罪的构成要件，应认定卢某涉嫌构成包庇罪。
第二种意见认为，卢某涉嫌构成徇私枉法罪。其理由是：卢某在黄某明确告诉他真正的犯罪嫌疑人周某无法找到，让他冒充周某出庭的情况下表示同意，主观上有和他人共同犯罪的故意，客观上和黄某一起实施了冒充他人出庭的行为，二人在犯罪形式上属共同犯罪。在共同犯罪中，黄某符合徇私枉法罪的构成要件，对卢某应以黄某徇私枉法罪的共犯论处。
评析：笔者同意第二种意见。具体理由如下：
认为卢某构成包庇罪的意见，割裂了黄某和卢某行为之间的联系，有片面归罪之嫌。虽然卢某在主观上对周某逃避法庭审判持放任态度，在客观上实施了使周某逃避法庭审判的行为，但是对卢某不能定包庇罪。因为判断一个人是否构成犯罪，构成何罪，不能孤立地只看这个人的行为特征，还要综合全案看其他相关人员与这个人行为的联系。本案中卢某并非一个人单独作案，而是在和黄某等一起共同作案。他们作为一个整体，共同实施了使卢某逃避法庭审判的行为。如果将他们之间的行为割裂开来，分别定罪，必然破坏了各行为人行为的整体性。
认为卢某涉嫌构成徇私枉法罪是有法律和法理依据的。
卢某和黄某等的行为构成共同犯罪。根据刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”这一定义表明，成立共同犯罪有三个条件：必须有两人以上;必须有共同故意;必须有共同行为。本案中，在犯罪主体要件上，卢某和黄某等作为智力正常的成年人，都具有刑事责任能力，主体适格;在犯罪主观要件上，黄某等从事司法工作多年，当然知道找卢某冒充周某开庭必然会冤枉无辜，放纵罪犯，而卢某也应当知道自己本无罪却出庭受审，会放纵真正犯罪的人。所以，他们对自己行为会发生危害社会的结果是明知的，这是他们在主观上的认识因素。虽然黄某这样做的动机是为了结案，卢某这样做的动机是为了金钱，但在放任周某逃避法庭审判这一意志因素上是一致的。因此，结合认识因素和意志因素，他们在本案中对卢某冒充周某出庭在主观上是直接故意，对周某逃避法庭审判在主观上是间接故意。在犯罪客观要件上，黄某先是教唆，后又积极帮助卢某冒充周某出庭，且二人互相配合，共同实施了使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉的行为。
综上所述，卢某和黄某在本案中既有共同故意，又有共同行为，是典型的共同犯罪。在有身份者利用无身份者实施的共同犯罪中，对无身份者应以真正身份犯的共犯论处。
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引用法条
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