销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态
导读：
一、基本情况
案由：销售假冒注册商标的商品
被告人：张某某，男，1975年6月26日出生，汉族，辽宁省人，大学专科文化，原北京市鼎辉速连计算机配件经营部负责人，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
被告人：徐某某，女，1976年9月11日出生，汉族，高中文化，原北京市鼎辉速连计算机配件经营部职员，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
被告人：徐某某，女，1985年11月23日出生，汉族，河南省人，初中文化，原北京市鼎辉速连计算机配件经营部职员，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月6日被取保候审。
二、辩诉主张
（一）人民检察院指控事实
2004年10月份至2005年3月间，被告人张某某伙同徐某某、徐某某以非法牟利为目的，在北京市海淀区鄂尔多斯宾馆441号北京市鼎辉速连计算机配件经营部销售明知是假冒 “3COM”、“D-Link”、“Cisco” 注册商标的计算机配件。2005年3月10日上述三名被告人被抓获，并被起获上述假冒注册商标的计算机配件，经鉴定价值人民币680642元。
（二）被告人辩解及辩护人辩护意见
三名被告人及其辩护人对检察机关指控的事实均无异议。
被告人张某某的辩护人提出：张某某具有未遂情节，且获利较小，犯罪行为所造成的社会危害不大，认定态度好，建议法庭对张某某判处缓刑。
被告人徐某某的辩护人提出：徐某某具有未遂情节，且在共同犯罪中作用轻微，系从犯，认罪态度好，并已经怀孕，建议法庭对徐某某免除处罚。
被告人徐某某的辩护人提出：徐某某在本案中系从犯，作用较小，违法情节显著轻微，不应当认为是犯罪。
三、人民法院认定事实和证据
（一）认定犯罪事实
北京市海淀区人民法院经公开审理查明，被告人张某某伙同被告人徐某某、徐某某自2004年10月份至2005年3月间，在本市海淀区鄂尔多斯宾馆441号北京市鼎辉速连计算机配件经营部销售明知是假冒 “3COM”、“D-Link”、“Cisco” 注册商标的计算机配件。被告人张某某是经营部的负责人，负责购货和销售；被告人徐某某负责财务，并销售一些零碎的网卡；被告人徐某某负责记录商品的出入库情况，电话催要货款等。公安机关于2005年3月10日将三名被告人查获归案，并起获上述假冒注册商标的计算机配件，经鉴定价值人民币680642元。
（二）认定犯罪证据
1、被告人供述
被告人张某某供述证实：自2004年10月份以来，犯罪嫌疑人张某某、徐某某、徐某某在本市鼎辉速连计算机配件经营部大肆销售假冒计算机配件产品，于2005年3月10日被民警查获，当场从海淀区芙蓉里14楼1门102号和鄂尔多斯宾馆起获大量假冒计算机配件，经鉴定，均系假冒产品。
被告人徐某某供述证实：2004年10月份以来，张某某买来假冒的“3COM”、“D-Link”、”“Cisco”计算机配件产品，并告诉徐某某卖货时注意点，不能太显眼。假货放在海淀区芙蓉里14楼1门102号和鄂尔多斯宾馆两个地方。
被告人徐某某供述证实：自2004年10月份以来，鼎辉速连计算机配件经营部出售假冒“3COM”、“D-Link”、“Cisco” 计算机配件产品，是张某某告诉徐某某他们出售的是假冒产品。
2、证人证言
证人徐四臣证实：他从05年3月份至今在北京鼎辉速连发展公司工作，负责送货，公司的办公地点在海淀区中关村鄂尔多斯宾馆441号，老板张某某、老板娘徐某某、徐某某还有一个黄勇峰，老板和老板娘负责进货、出货和财务。05年3月10日案发。
证人那韵苹证实：张某某租住其海淀区芙蓉里14楼1单元102号；张某某经营电脑配件。
3、物证、书证、视听资料
（1）工商局海淀分局案件移送函证明：案件由工商局移送北京市海淀分局
（2）到案经过证明：05年3月10日19时许，海淀派出所民警接海淀工商局移送的销售假冒产品的人员三名，张某某、徐某某、徐某某，民警队三名犯罪嫌疑人进行刑事传唤。
（3）扣押物品清单、涉案物品照片证明：扣押物品“3COM”交换机、网卡、模块，“D-link”交换机，网卡，思科交换机、路由器、语音接口卡等在案。
（4）鉴定委托书及真假鉴定书、价格确认书证明：涉案“3COM”产品均为假冒侵权产品，价格确认为323462元。
（5）鉴定委托书及真假鉴定书、价格确认书证明：涉案“D-link”产品均为假冒侵权产品，价格确认为68237元。
（6）鉴定委托书及真假鉴定书、价格确认书证明：涉案“Cisco”产品均为假冒侵权产品，价格确认为354123元。
（7）房屋租赁合同、营业执照证明：北京鄂尔多斯宾馆441房间租赁给了张某某，时间为从04.5.18-05.5.17。北京鼎辉速连计算机配件经营部负责人张某某。
（8）身份证明：证实了被告人的身份。
4、鉴定结论
北京市涉案财产价格鉴定结论书对价格鉴定结论予以确认。
四、判案理由
北京市海淀区人民法院认为，被告人张某某伙同被告人徐某某、徐某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。上述三名被告人在共同犯罪中，均参与实施犯罪行为，且参与犯罪的时间长短差别不大，虽然因为分工不同而作用大小相对有所区别，但并不宜区分主从犯。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，且被抓获归案后及在庭审中，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对三名被告人均依法比照既遂犯减轻处罚。但考虑三名被告人属于犯罪情节特别严重，且在共同犯罪中作用大小区分不大，故对被告人张某某不宜宣告缓刑，对被告人徐某某不宜免除处罚，被告人徐某某亦非犯罪情节显著轻微不是犯罪。法院对三名被告人的辩护人关于三名被告人具有犯罪未遂情节、认罪态度较好等相关辩护意见酌予采纳。
五、定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第214条、第53条、第23条、第25条第1款之规定，判决如下：
1、被告人张某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币2万元。
2、被告人徐某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币5000元。
3、被告人徐某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑6个月，罚金人民币3000元。[page]
六、法理解说
北京市海淀区人民法院的判决是正确的。本案涉及到的两个问题是如何区分销售假冒注册商标的商品罪的预备形态与未遂形态以及实践中本罪未遂的具体认定。
根据《刑法》第22条、第23条的规定以及我国的刑法理论，犯罪预备是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态；犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。讨论犯罪停止形态问题，必须抓住的关键点就是行为人是否着手实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。对于销售假冒注册商标的商品罪来说，该罪的实行行为是“销售”，判定销售行为是否着手是划分本罪的预备阶段与实行阶段以及区别本罪的预备与未遂形态的关键。根据社会生活的实践，销售行为的实行必须存在一个前提条件，即要有买卖双方的存在。因而只有销售者与购买者达成商品买卖的合意之时，才能认定其销售行为已经着手。如果尚不存在一个购买者，那么，销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的任何活动，都只能是销售的准备活动。例如，为了销售假冒注册的商品而实行的招揽购买者的行为属于犯罪的预备行为；又如，为了销售假冒注册商标的商品而实行的购买假冒注册商标的商品的行为，存储假冒注册商标的商品的行为，一般也属于犯罪的预备行为，但是如果销售者在实行这些行为之前已经找到购买者并与其达成了购销合意，就应当认定销售者已经开始实施了销售的实行行为。结合本案的情况，三名被告人在2004年10月至2005年3月间，一直在北京市鼎辉速连计算机配件经营部销售明知是假冒 “3COM”、“D-Link”、“Cisco” 注册商标的计算机配件，他们的销售行为一直在持续中并且到公安机关起获赃物时仍未停止。可见，他们的销售行为已经着手，本罪已经进入到犯罪的实行阶段，因而，在这个阶段由于犯罪分子意志以外的原因没有完成犯罪，不成立预备犯，只能构成未遂犯。
关于本罪未遂形态的认定，涉及到销售金额（根据上述解释第9条的规定，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入）与是否构成犯罪以及犯罪未遂的关系。根据《刑法》第214条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（2004年12月18日）第2条第1款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据这一规定，在处理这类案件时，5万元的销售金额应当作为本罪罪与非罪的标准，如果销售的假冒注册商标的商品没有达到这个数额就应当认定为不构成犯罪，而不能认定为犯罪未遂；但是，如果销售金额可以达到5万元以上,即应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪（当然从刑事政策角度，为缩小处罚范围，司法机关往往会在犯罪数额或其他犯罪情节上予以限定）。这样做既有利于缩小犯罪圈，实现刑法的谦抑性，同时又能够保证对虽然没有销售出去但可能销售金额数额巨大的具有严重社会危害性的行为的处罚，从而防范社会上日益严重的商标犯罪问题，实现对知识产权的保护。此外，需要说明的是，本罪的法定刑分为两个量刑幅度，刑法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因此在对销售的假冒注册商标的罪(未遂)量刑时，应当根据销售者正在销售的商品的数额，在不同的法定刑量刑幅度内，依法判决不同的刑罚。本案中三名被告人正在销售的假冒注册商标的计算机配件经鉴定价值人民币680642元，销售金额属于上述司法解释第2条第2款规定的销售金额在25万元以上的，因此应当根据这个量刑档次并结合本案的其他事实综合处理。由于本案中三名被告人被抓获归案后及在庭审中，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故法院对他们均比照既遂犯减轻处罚。
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引用法条
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