核心内容：关于故意犯罪，新中国历次刑法草案的规定大同小异。其定义是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 法律快车编辑为您解析故意犯罪的若刚问题。

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　　一、故意犯罪的立法背景

　　二、本条中“明知”含义的理解

　　三、本条中的“危害社会的结果”含义的理解

　　四、故意犯罪的行为人应当对哪些构成要件的事实加以认识

　　五、故意犯罪行为人是否应当具有社会危害性认识和违法性认识

　　六、关于犯罪故意的认识程度和意志因素

故意犯罪的立法背景

　　关于故意犯罪，新中国历次刑法草案的规定大同小异。第一个刑法草案-中央人民政府法制委员会1950年7月25日起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第8条第1款第1项规定的便是：“故意的犯罪行为，系指犯罪人明知自己行为之危害社会的结果，而希望或放任其发生者”。一开始就将犯罪故意的认识内容浓缩在“危害社会的结果”上。此后诸项草案虽然在表述上有所不同，如有的称“危害结果”，有的称“社会危害结果”[①]，但都未偏离最初的定位。在全国人大常委会法律室1957年6月27日提交的《中华人民共和国刑法草案》(即刑法草案第21次稿)中，故意犯罪的定义在表述上已经和1979年刑法规定基本相同。

　　该草案规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，是故意犯罪。”与1979年刑法相比，除了后者在“是故意犯罪”前加上了“因而构成犯罪的”几个字外，其他内容完全一致。在探讨如何修改和完善1979年刑法的过程中，有人对如何完善犯罪故意的规定提出了看法。如有人认为，应当将1979年刑法第11条关于犯罪故意的规定修改为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的，是故意。预见自己的行为可能发生危害社会的结果，虽不希望但放任这种结果发生的，也是故意。”另有人则认为应当修改为：“明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且追求这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

　　还有人认为，认定故意犯罪必须以行为人对自己的行为及其后果的社会危害性具有明确的认识是不科学的，只要证实行为人具有对犯罪行为社会危害性的认识能力即可[②].但由于这些观点有的不够成熟，有的有欠合理，均未能出1979年刑法规定之右，故没有被立法机关采纳。在1997年刑法中，一字不差地沿用了1979年刑法关于犯罪故意的规定。

本条中“明知”含义的理解

　　对本条中的“明知”，要和刑法第15条中的“预见”一词对照起来，才能够准确理解。从语义学的角度分析，所谓“明知”，即明明知道[③].所谓“预见”，即根据事物的发展规律预先料到将来[④].两者都有对可能发生的情况(在故意犯罪中，即可能发生的危害社会的结果)预先料到的含义。但是，二者对可能发生的危害结果转变为现实的估计是不同的。在本条中“明知”的情况下，行为人认为危害结果会由可能性转化为现实性。例如，甲在盗窃一小商店后，为了毁灭罪证，又放火烧店。在放火时，甲发现店内还睡有一人，但他仍然将店点燃后离去。结果店被烧毁，人被烧死。在本案中，甲在放火时，显然认为小店被烧毁，店内所睡之人被烧死的危害结果可能会变为现实，因而其对危害结果发生的认识属于“明知”。而在“预见”的情况下，行为人认为危害结果不会由可能性转化为现实性。

　　例如，乙在指挥施工时，嫌安全保障措施麻烦碍事，擅自将这些措施取消，只是叮嘱施工人员小心行事，结果一名施工人员因缺乏安全保障措施而从高处坠落身亡。在本案中，乙在取消安全保障措施，叮嘱施工人员小心行事时，显然认为施工人员并不会真的从高处坠落，因而其对危害结果发生的认识属于“预见”。

　　本条中的“明知”与刑法第15条中的“预见”除了在对可能发生的危害结果转变为现实的估计上不同外，从整体上看，二者对危害结果发生的认识程度也是不同的，表现在：

　　第一，本条中的“明知”，既包括认识到危害结果可能发生，也包括认识到危害结果必然发生。而刑法第15条中的“预见”，则只可能包括认识到危害结果可能发生。

　　第二，即便都是在认识到危害结果可能发生的情况下，“明知”的认识程度从整体上看也要高于“预见”。

　　亦即：当危害结果发生的可能性越大，行为人认识到危害结果发生的程度越高时，就越应当考虑将他的认识归入本条中的“明知”之内;当危害结果发生的可能性越小，行为人认识到危害结果发生的程度越低时，就越应当考虑将他的认识归入刑法第15条中的“预见”之内。

　　例如，老虎咬人的可能性要远远大于狗咬人的可能性，甲也认识到老虎咬人的可能性极大，而狗咬人的可能性较小。如果甲抓到小偷乙后，将乙关入一头老虎栖息的小院子内，致使乙被老虎咬死，那么我们首先应当考虑的是甲的认识属于本条中的“明知”的范围，甲构成的是故意犯罪。如果甲抓到小偷乙后，将乙关入一条狗栖息的小院子内，致使乙被狗咬死，那么我们首先应当考虑的是甲的认识属于刑法第15条中“预见”的范围，甲构成的是过失犯罪。[page]

本条中的“危害社会的结果”含义的理解

　　正确理解本条规定中的“危害社会的结果”，对于正确把握我国刑法中的犯罪故意概念极为重要，它事关我国刑法总则中的故意犯罪概念能否普遍适用于刑法分则各种具体的故意犯罪，也事关是否应当修改我国刑法中的故意犯罪概念。因此，必须将本条中的“危害社会的结果”的含义澄清。

　　(一)刑法理论界对“危害结果”的理解

　　要正确理解本条规定中的“危害社会的结果”，不能不先考查和分析我国刑法理论上关于危害结果的各种观点。

　　关于何谓危害结果，目前刑法理论界观点林立。为了避免混乱，在此仅介绍三种具有一定代表性的观点。

　　第一种观点认为，危害结果有广义和狭义之分，所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为[⑤]所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。在狭义的危害结果中，又可以分为有形的、可以具体测量确定的危害结果，以及无形的、不能具体测量确定的危害结果[⑥].

　　第二种观点认为，所谓危害结果，是指危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险[⑦].

　　第三种观点认为，危害结果是危害行为给刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实[⑧].

　　上述三种观点在表述上虽然差别很大，有两点却是相同的，即：

　　第一，都认为危害结果是危害行为所引起的损害事实;

　　第二，都将这种损害事实与犯罪客体联系在一起，即这种损害事实都是针对刑法所保护的某种事物(有人称之为社会关系，有人称之为合法权益)而言的。它们的差别则可以集中概括为：对危害结果(亦即危害行为所引起的损害事实)的范围宽窄认识不一。

　　第一种观点看来，这种损害事实可以是危害行为所引起的一切对社会的损害事实，包括有形的和无形的，直接的和间接的。因此，这种观点所认为的危害结果范围十分广泛，只要存在危害行为所引起的对社会的损害事实，就存在危害结果。具体而言，无论是行为犯还是结果犯，危险犯还是举动犯;也无论是既遂犯还是预备犯、未遂犯、中止犯，都存在危害结果。

　　第二种观点则认为，这种损害事实应当是危害行为已经造成的物质损害或确实存在的危险状态[⑨]，例如，贪污行为所造成的“一定数额的公共财产被非法占有”的损害事实，属于危害行为已经造成的物质损害，因而属于危害结果;刑法第116条所规定的破坏交通工具行为所造成的“足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险”的损害事实，属于危害行为已经造成的确实存在的现实危险，因而也属于危害结果。而在第三种观点那里，这种损害事实只能是危害行为实际造成的侵害事实，那种危害行为可能造成而还没有实际造成的所谓侵害“事实”，亦即危险犯中的危险状态，不是危害结果[⑩].[page]

　　可见，要正确界定刑法中的危害结果，必须理清以下三个问题：

　　其一，是否所有危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实?

　　对此我们持肯定观点。下面试论之。

　　刑法理论通说认为，所有犯罪都存在犯罪客体，而犯罪客体是指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会关系[11].根据通说，所有的犯罪行为都侵犯了一定的社会关系。那么，这是否意味着所有的犯罪行为都对一定的社会关系造成了损害事实呢?有观点认为，不能这样理解，理由是：某些犯罪行为，如预备犯、未遂犯、危险犯的犯罪行为，都没有对刑法所保护的社会关系造成现实损害，也就不存在损害事实。因此，持这种观点的论者主张，犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系[12].

　　那么，究竟是所有犯罪行为都会对一定的社会关系造成损害事实，还是只有部分犯罪行为会对一定的社会关系造成损害事实，另一部分则只会对一定的社会关系造成威胁呢?我们持前一种观点，即认为所有犯罪行为都会对一定的社会关系造成损害事实，而且都会直接损害到我国刑法所保护的某种具体的社会关系。理由是：人类社会是由各种具体社会关系编织组建成的一个体系结构，人则置身于这个体系结构之中，被这个体系结构所紧紧束缚。而且如马克思所指出，即便人本身，也是一切社会关系的总和。因此，社会关系无处不在，并且表现为各种具体的社会关系。而行为是一种主观见之于客观的身体动静，它已经离开人的纯主观世界，进入了外部客观世界。既然在外部客观世界里，社会关系无处不在，那么行为一经实施，就必然和一定具体的社会关系发生实际接触，其结局不外乎三：

　　第一，与现有社会关系相协调，从而维持了现有社会关系(当社会关系此前未受损害时);

　　第二，与现有社会关系相协调，从而修补了现有社会关系(当社会关系此前已受损害时);

　　第三，与现有社会关系不协调，从而破坏了现有社会关系。

　　不可能存在行为已经实施，却不和社会关系发生实际接触，只对社会关系造成威胁的情形。这正如水中之鱼，除非它不游动，否则它必然和包围它的水发生作用，使水的静止状态被破坏。人之于社会关系当中，正如鱼之于水中;人之于社会关系中实施的行为，则如鱼之于水中的游动，都必然会搅动缠绕在其周围的事物，与这些事物发生直接的接触，只不过结局不同而已。当国家称某种行为为危害行为时，显然是认为该行为与现有社会关系不协调，破坏了现有社会关系。而当国家将某种行为规定为犯罪时，则显然是认为该行为严重破坏了现有社会关系。

　　认为部分危害行为只对社会关系构成威胁而未造成实际损害的观点，没有正确认识到危害行为和社会关系之间所具有的这种直接接触的关系，因而得出了这种似是而非的结论。实际上，无论是危险犯还是举动犯，也无论是未遂犯还是预备犯，都对一定具体的社会关系造成了损害事实。对预备犯而言，这种损害事实表现在：刑法禁止人们从事某种犯罪预备活动，从而编织出了这一领域的法律关系网。从事该种犯罪预备活动的行为人却违反了法律的规定，从而造成了这一领域既有的法律关系被破坏的损害事实，而法律关系是社会关系的一种，因此，既有的法律关系被破坏，也就意味着造成了这一领域既有的社会关系被破坏的损害事实。未遂犯、危险犯、举动犯对社会关系的损害都可以按此推理得出结论。

　　由上可见，所有的危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实，并且首先表现为直接危害我国刑法所保护的某种具体的社会关系。[page]

　　其二，危害结果是否存在于一切犯罪之中?

　　对此我们也持肯定态度。理由是：

　　第一，所有危害行为对刑法所保护的社会关系造成的损害事实都可以被称为危害结果。前面已经指出，刑法中的危害结果与犯罪客体关系密切，当危害行为对刑法所保护的某种社会关系进行侵犯时，这种社会关系就变成了犯罪客体;同时，当危害行为对刑法所保护的某种社会关系进行侵犯造成一定损害事实时，危害结果就产生了。因为所谓结果，就是“在一定阶段，事物发展所达到的最后状态。”[13]一定的损害事实，就是一定危害行为作用于一定事物(在此可称之为社会关系)，而在一定阶段造成的一种最后状态，因而也就是一定的危害结果。因此，我们认为，危害行为对刑法所保护的社会关系造成的一切损害事实都可以被称为危害结果。

　　第二，既然所有的危害行为都会对刑法所保护的社会关系造成损害事实，而危害行为对刑法所保护的社会关系造成的一切损害事实都可以被称为危害结果，且危害行为存在于一切犯罪之中，那么，危害结果当然也存在于一切犯罪之中。

　　有论者认为，通说将危害结果定义为危害行为给客体造成的损害，既不明确，又容易导致危害结果与社会危害性相等同[14].我们认为，通说对危害结果所下的这一定义并不存在上述问题。理由是：

　　第一，只有将危害结果定义为危害行为给客体造成的损害，才能够涵盖刑法中所有的危害结果。如果再加以其他限定，比如像前述论者那样限定为危害行为“已经实际造成的侵害事实”，或者如另一些论者那样限定为危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的“实际损害和现实危险”，都将把把许多本属危害结果的损害事实排除在危害结果之外。这样明确性似乎增强了，却是以牺牲全面性为代价，显然不可取。

　　第二，将危害结果界定为一种损害，并不会导致将危害结果与社会危害性相等同。前述论者也认为，危害结果是表明刑法所保护的社会关系(在前述论者那里被称为合法权益)遭受侵害的事实，而损害本身也是一种事实，因此，将危害结果界定为一种损害是准确的，并不会和说明危害行为本质属性的社会危害性相等同。当然，如果将危害结果界定为一种损害事实，则能将危害结果和社会危害性区分得更为清楚。

　　其三，危害结果是否是一切犯罪构成客观方面的要件?

　　危害结果存在于一切犯罪之中，这是否意味着危害结果是一切犯罪构成客观方面的要件呢?对此我们持否定态度。理由是：

　　第一，危害结果作为一项犯罪构成客观方面的要件，应当能够对某种危害行为是否构成犯罪，或者某种犯罪是既遂还是预备、未遂、中止起到决定作用。因为所谓犯罪构成客观要件，是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。所谓必须具备的条件，当然是指缺之犯罪便不能成立的条件。因此，那些对犯罪成立没有影响，对犯罪达到完成形态也没有影响的危害结果，当然不是犯罪构成客观方面的要件。

　　第二，危害结果作为一项犯罪构成客观方面的要件，应当具有专门加以考查的必要。具有专门加以考查的价值是所有犯罪客观要件都必须具备的特点。因为：如果某一客观事实只是作为其他客观事实的存在形式或者必然派生物而存在，那么在考查其他客观事实时，该部分客观事实就已经被涵盖在内而顺带考查过了。这时再将该部分客观事实视为独立的客观要件，显然既无必要，也不科学。

　　因此，如果某类客观事实虽然存在于一切犯罪之中，但只有一部分对犯罪成立独立地起着作用，其中的另一部分只是作为其他客观事实的存在形式或者必然派生物而存在，那么该类客观事实仍然只是犯罪构成客观方面的选择要件而不是共同要件。比如，犯罪时间和地点存在于一切犯罪之中，但不能说犯罪时间和地点是一切犯罪客观方面的共同要件。因为在大多数情况下，犯罪时间和地点仅仅作为危害行为的存在形式而存在，在认定了存在危害行为时，当然存在犯罪时间和地点，根本无需再对犯罪时间、地点专门加以考查。这就如同在确认了存在一棵树后，当然意味着存在树枝和树干，而无需再去考查是否存在树枝和树干，因为树枝和树干就是树的存在形式。只有在特定的行为时间和地点为犯罪成立所必须时，行为时间和地点才具有专门加以考查的价值，从而成为犯罪构成客观要件。危害结果在犯罪客观方面的地位与犯罪时间、地点、方法一样，也是虽然存在于一切犯罪之中，但只有部分具有专门加以考查的价值，因而同样只是犯罪构成客观方面的选择要件。

　　具体而言，只有在那些除了考查危害行为，还必须专门考查危害结果，才能确定犯罪是否成立或者是否达到既遂的结果犯中，危害结果才是犯罪构成客观方面的要件;而在行为犯、危险犯、举动犯中，由于或者犯罪行为一经实施，危害结果就同时发生了，或者犯罪行为实施到什么程度，危害结果就发展到什么程度，此外并无对犯罪成立具有特殊而独立影响的危害结果，只要考查了危害行为，就能知道危害结果，因而既无须去查明危害行为与危害结果间的因果关系，也无需专门去考查危害结果。在这种情形下，危害结果就像仅作为危害行为存在形式的犯罪时间、地点，也不是犯罪构成客观方面的要件。[page]

　　(二)对本条中的“危害社会的结果”应作何理解?

　　要正确理解本条中的“危害社会的结果”，首先必须明确这样一个问题，即：本条中的“危害社会的结果”，必须是行为人能够并且已经认识到的危害结果。因为：按照本条规定，行为人只有在认识到危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的情况下，才可能构成故意犯罪。亦即行为人只有在认识到危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的情况下，才存在犯罪故意。可见，本条中的“危害社会的结果”，是所有犯罪故意都必须具备的认识内容。基于这样的要求，我们认为：

　　第一，本条中的危害社会的结果，不可能是前述论者提到的广义的危害结果。因为：广义的危害结果指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实。而在故意犯罪中，行为人显然不可能对自己的危害行为所引起的一切对社会的损害事实都认识到。对于危害行为所引发的间接危害结果，如因诈骗致使被骗人气愤自杀，因强奸致使被害人羞愤自杀等，行为人在实施危害行为时往往是认识不到的。

　　可见，如果将本条中的“危害社会的结果”理解为广义的危害结果，那么根据本条规定，许多公认的故意犯罪，如导致被害人自杀的诈骗犯罪和强奸犯罪等，都将由于行为人没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而被排除在故意犯罪之外，这种结论显然是荒谬的。因此，不能将本条中的“危害社会的结果”理解为广义的危害结果。

　　第二，也不能把本条中的“危害社会的结果”理解为属于犯罪构成要件的危害结果。因为：属于犯罪构成要件的危害结果只存在于部分犯罪之中，因而行为人不可能在所有故意犯罪中都存在对这种结果的认识，而按照本条的规定，作为本条中的“危害社会的结果”是所有故意犯罪行为人都必须认识到的内容。因此，本条中的“危害社会的结果”不能局限于属于犯罪构成要件的危害结果。

　　第三，本条中的“危害社会的结果”，也不包括所有的对犯罪直接客体造成的损害事实。对于某些犯罪，比如结果犯和某些行为犯来说，危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实行为人是能够认识到的。例如，杀人犯能够认识到他人生命权利被损害的事实，强奸犯能够认识到妇女性权利被损害的事实。但对于另一些犯罪，比如举动犯而言，行为人往往认识不到危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实。

　　例如，煽动颠覆国家政权的行为人可能认识不到其行为对国家安全的损害事实。这是因为：由犯罪直接客体的性质所决定，对犯罪直接客体造成的损害事实有的是有形的、可以具体测量确定的，如人被杀害、被伤害，财产被偷、被抢、被骗等。有的则是无形的、不能具体测量确定的，如名誉被损害、人格遭侮辱、国家安全被危害等。对前一种危害结果，行为人往往能够认识到，对后一种危害结果，行为人则往往认识不到。因此，危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实行为人也不能都认识到。

　　第四，本条中的“危害社会的结果”，是一种观念上的结果，而不是指危害行为实际已经造成的结果。这是因为：危害行为实际已经造成的结果，只有在行为实施完毕后才会产生，而本条中的“危害社会的结果”，显然是在行为人实施危害行为之前就已经存在于大脑中的结果，因而不可能是危害行为实际已经造成的结果。

　　第五，本条中的“危害社会的结果”，是一种观念上的危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实。具体而言，在直接故意犯罪中，就是行为人内心想要达到的目标，其中在结果犯中，是作为犯罪构成要件的结果;在行为犯、举动犯、危险犯中，是犯罪达到既遂(在不存在犯罪完成形态和犯罪未完成形态之分的情况下则指犯罪成立)并且行为人的犯罪目的已经达到时，与犯罪目的相符合的危害结果。在间接故意犯罪中，则是作为犯罪构成要件的结果。只有这种观念上的危害结果，才是行为人既必须认识到，又必然认识到的危害结果。行为人必须认识到是因为：

　　第一，中外刑法理论界和实务部门一致认为，故意犯罪的行为人必须对犯罪客观方面的构成要件事实有认识。因此，行为人成立故意犯罪，必须对作为犯罪构成要件的危害结果有认识。

　　第二，在行为犯、举动犯、危险犯中，与犯罪目的相符合的危害结果虽然不是犯罪构成要件，但是如果行为人没有认识到这种危害结果，他必定没有正确认识其危害行为的性质。

　　比如，甲如果不知道他的行为能造成他人死亡的结果发生，那么他必然不知道他的行为是杀人行为。而在对危害行为的性质缺乏认识的情况下，不可能存在犯罪故意。例如，甲事实上将乙的钱包装入了自己的口袋，但在将钱包装入自己的口袋时并不知道其实施的是侵占行为，那么支配他实施该行为的必定不是侵占故意。

　　可见，行为人必须对与犯罪目的相符合的危害结果有认识，才可能存在犯罪故意。行为人必然认识到这种危害结果表现在：在直接故意犯罪中，这种危害结果作为行为人一个内心想要达到的目标，他不可能不认识到;在间接故意犯罪中，行为人对作为犯罪构成要件的危害结果持的是一种放任心态，而放任心态的存在显然以对危害结果有认识为前提。可见，无论是在直接故意犯罪还是在间接故意犯罪中，行为人都会对这种危害结果有认识

　　第六，本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”，是立法者对行为人的危害行为所造成的危害结果所作出的概括性价值判断，而不是行为人自己对危害结果所作出的价值判断。由于如果将本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”理解为行为人自己对危害结果所作出的价值判断，本条规定将面临一个无法解决的矛盾，即对于许多确信自己行为有益于社会的所谓“确信犯”，如大义灭亲者、劫富济贫者，以及部分政治犯，按照本条规定，根本不能以犯罪论处。因此，我们认为，本条中的“危害社会的结果”中的所谓“危害社会”，是立法者对行为人的危害行为所造成的危害结果所作出的概括性价值判断。

　　综上所述，我们认为，本条中的“危害社会的结果”，既不是指犯罪行为对社会造成的一切损害事实，也不仅仅局限于属于犯罪构成要件的危害结果，也不是危害行为对犯罪直接客体造成的损害事实，而是指结果犯中作为犯罪构成要件的结果和行为犯、举动犯、危险犯中与行为人的犯罪目的相符合的犯罪结果。[page]

故意犯罪的行为人应当对哪些构成要件的事实加以认识

　　中外刑法理论一致认为，犯罪故意的认识内容在事实层面，应当以对犯罪构成要件的事实有认识为已足，至于行为人对构成要件以外的事实认识与否，并不影响故意的成立。但是，故意犯罪行为人应对哪些构成要件事实有认识，学者们的见解则存在着分歧，有的认为应当认识除了犯罪主观方面以外的一切犯罪构成事实[15].有的认为应当认识关于犯罪客体或犯罪对象以及犯罪客观方面的事实，犯罪主体则无需认识[16].还有的认为只包括对犯罪客观方面的认识[17].归纳起来，学者们一致认为应当认识到的构成要件事实有：

　　(1)行为。包括行为的性质，某些犯罪中行为的时间、地点、方法(具体而言，即特定的时间、地点和方法为犯罪构成要件的犯罪中);

　　(2)结果犯中作为构成要件的结果;

　　(3)结果犯中危害行为与危害结果之间的因果关系

　　对是否属于犯罪故意认识内容学者们存在分歧意见的构成要件事实有：

　　(l)犯罪主体;

　　(2)犯罪客体或者说明犯罪客体的有关事实;

　　(3)危害结果是否所有犯罪故意都必须具备的认识内容;(

　　4)危害行为与危害结果间的因果关系是否是所有犯罪故意必须具备的认识内容。

　　由上可知，刑法理论界一致认为故意犯罪行为人应当认识到的构成要件事实，仅限于犯罪客观方面的诸构成要件事实，对于犯罪主体，犯罪客体或者说明犯罪客体的有关事实，以及危害结果及危害行为与危害结果间的因果关系是否是一切犯罪故意的认识内容，刑法理论界均存在分歧或者争议。对于刑法理论界已形成共识的问题，笔者不存异议，故在此不再赘述，下面对存在分歧或者争议的问题加以探讨。

　　第一，犯罪主体是否犯罪故意的认识内容?

　　认为犯罪主体属于犯罪故意认识内容的学者所持的理由是：

　　其一，刑事责任年龄应当成为事实性认识的内容。该学者认为，对责任年龄的认识直接影响着对应否承担刑事责任的认识，既然法律明文规定不满某一年龄的人不负刑事责任，就应当允许人们根据这一规定来选择自己的行为。责任年龄既然是一个归责的要素，在合理地缺乏对责任年龄的认识时，就应当免除行为人的责任。例如，某甲认为自己下个月才到14周岁，为了给被损害的姐姐复仇，将某乙打死。后查明，甲知道不到14周岁的人不受刑罚处罚，他的家人告诉他的年龄和户口簿上登记的年龄都表明他不到14周岁。而实际上其父母在他4周岁那年迁入城市时，将他的年龄隐瞒了1周岁，在户口簿上登记为3周岁。甲无从知道自己的真实年龄。在这种情况下，就应当免除行为人的刑事责任。

　　其二，特殊身份也应当是事实性认识的内容。该学者认为，在法律把特殊身份规定为犯罪的构成要件时，若行为人认为自己不具有该特殊身份，就表明行为人认为自己的行为不是该法律规制的对象，不构成犯罪。当行为人对自己身份的误解不可避免时，就不能要求行为人承担相应的刑事责任。例如，某甲为某乙之父，甲在乙出生一个月之后即外出工作，4年后甲回家，发现一小孩从坎上掉下，受伤很重。甲看见后虽很同情，但不愿管闲事，径直回家了。后查明该小孩即乙，因未及时抢救而死亡。在当时，甲没有认识也难以认识到自己是该小孩之父，因此，不能认定甲构成遗弃罪，尽管他事实上具有应该救助该小孩的身份[19].[page]

　　我们认为，上述观点值得商榷，理由是：

　　其一，刑事责任年龄不是犯罪故意的认识内容。对主体的认识，实际上就是行为人对自身年龄、身份、责任能力等事实的认识。在这些事实中，行为人的年龄属于承担刑事责任的前提条件，只有在行为人具备了这一条件时，才能追究其刑事责任。至于他本人对此认识与否，认识是否正确，都不会影响他对犯罪客观事实的认识，亦即对这一条件认识与否，并不影响行为人对其行为自然属性的认识。

　　例如，行为人杀人时，无论他是否认识到他已满14周岁，也无论他对自己年龄的认识是对是错，都不会影响他认识到自己在杀人。同时，也不会影响行为人对其行为的社会危害性的认识。例如，如果行为人认为他杀的是坏人，是为民除害，那么无论他是否认识到自己已满14周岁，都会认为他的行为没有社会危害性;相反，如果行为人认为他杀的是好人或者无辜之人，那么无论他是否认识到自己已满14周岁，都会认为他的行为对社会有害。可见，行为人对其年龄认识与否，认识是否正确，不会影响到他明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度的存在，因此，对刑事责任年龄缺乏认识不能成为阻却行为人犯罪故意和免除其刑事责任的事由，亦即犯罪故意的认识内容中不包括对刑事责任年龄的认识。

　　其二，犯罪主体的特殊身份也不是犯罪故意的认识内容。按照刑法理论中较为通行的主张，刑法中的所谓特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。在某些情况下，特殊身份的有无会决定行为是否构成犯罪。在某些情况下，特殊身份的有无会影响此罪与彼罪或者行为人刑事责任的大小。例如，根据刑法第271条规定，非国有公司中的非国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪;非国有公司中的国家工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，则构成贪污罪。

　　又如：根据刑法第243条第2款规定，国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。行为人对这种特殊身份的认识情况，会影响到他对自己行为构成此罪与彼罪或者刑事责任大小的判断。但是，行为人对自己特殊身份的认识不会影响到行为人对其行为自然属性的认识。例如，行为人在盗窃时，无论他是否认识到他是国家工作人员，都不会影响他认识到自己在盗窃。也不会影响到行为人对其行为是否具有社会危害性的认识。例如，当行为人认识到自己侵占国家财产有害于社会时，无论他是否认识到他是国家工作人员，都不会影响他这种认识。因此，对特殊身份缺乏认识也不能成为阻却行为人犯罪故意的事由。

　　其三，认为法律既然明文规定不满某一年龄的人不负刑事责任，就应当对知道不满这一年龄的人不受刑罚处罚，并且基于合理理由对自己年龄缺乏正确认识的人不予追究刑事责任，实际上就是主张对基于合理理由缺乏对自己行为的刑事违法性认识的人不应追究刑事责任。这种观点因缺乏必要的合理性并且明显不符合司法实践的需要而基本上没有人采纳。

　　例如，甲事实上已满15周岁，由于其父母将其户口簿上的年龄改小了2岁并且没有告诉他，使他误以为自己未满14周岁。而甲通过学习刑法知道不满14周岁的实施任何危害行为都不负刑事责任，于是将1名他爱恋但追不到的女中学生强奸并且杀害。岂能因甲基于合理理由(年龄被父母改小又没有告诉他)缺乏对自己行为的刑事违法性认识而不追究其刑事责任?我们也认为，对那名为了替被损害的姐姐报仇而将某乙打死的的某甲，可以考虑认定其不构成犯罪，但不是基于他认为自己年龄不满14周岁的错误认识，而是基于可能存在的他对自己行为的社会危害性和违法性认识的欠缺。即，如果该案中的甲认为他为受害的姐姐报仇的行为没有社会危害性，并且因为对自己年龄的错误认识而认为自己的行为不违法(而不是不违反刑法)，那么应当基于他对自己行为的社会危害性和违法性认识的欠缺而认定不存在犯罪故意，进而认定其不构成犯罪。可见，问题的关键不在于行为人是否认识到了自己的真实年龄，而在于是否认识到了其行为的社会危害性或违法性。

　　其四，认为当法律把特殊身份规定为犯罪的构成要件时，若行为人认为自己不具有该特殊身份，就不能要求行为人承担相应的刑事责任，实际上也是主张对基于合理理由缺乏对自己行为的刑事违法性认识的人不应追究刑事责任，因而也不能成立。需要注意的是，刑法中的所谓特殊身份是指刑法所规定的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，而不是在某一具体案件中相对于受害人所具有的身份。主张犯罪主体的特殊身份应当是犯罪故意中事实性认识内容的学者所举的案例，实际上是甲对受害人与自己法律关系的认识错误，这种对法律关系的认识错误从另一个角度来说，可以认为是由于甲对受害小孩(即行为对象)的身份认识错误而导致的，因而不能完全归因于他对自己身份的错误认识。

　　而且，我们认为，在甲主观上明知自己不救助被摔伤的小孩很可能导致小孩因未得到及时抢救而死亡的情况下，他实际上已经认识到自己的不作为的社会危害性，如果这时客观上他具有抢救小孩的法定义务而没有抢救，那么从其主观心态到客观行为和条件都已具备非难理由，理应考虑追究其刑事责任。从本质上来说，主张对甲不能追究刑事责任的理由是由于他没有认识到自己与受害人的法律关系而没有认识到自己负有抢救受害人的特定法律义务。我们认为，对特定法律义务缺乏认识不能阻却行为人的犯罪故意和刑事责任。例如，王某认为，子女是我的，我抚养还是不抚养，抚养得好坏都是自己的事，根本没有认识到自己有抚养子女的法定义务，因而遗弃其女儿，造成其女儿夭折的严重后果。我们岂能因王某不知道自己有抚养子女的法定义务而不追究其遗弃罪的刑事责任?

　　综上所述，我们认为，犯罪主体不是犯罪故意的认识内容。[page]

　　第二，犯罪客体以及说明犯罪客体的事实是否属于犯罪故意的认识内容?

　　我们认为，我国刑法理论中的犯罪客体是一种理论上概括和抽象出来的概念，即便如盗窃罪、故意杀人罪等常见多发的自然犯，行为人也往往不知道它们的犯罪客体是什么，更不用说那些复杂少见的法定犯，如高利转贷罪、逃汇罪等的犯罪客体。因此，要求行为人认识到犯罪客体的实质内容是不现实的。

　　但是，犯罪客体也并非是孤立地存在的，它总是和一些客观存在的事实紧密联系，如盗窃罪中他人的财产权受到侵害，表现为犯罪分子非法将他人的财产窃为己有，故意杀人罪中他人的生命权利受到侵犯，表现为他人的生命被犯罪分子非法剥夺。对于这些事实，故意犯罪人则是完全可以认识到的。至于说明犯罪客体的事实有哪些，学者们认为主要是指有关犯罪对象的事实，有的学者则进一步将其归纳总结为三类：一类是犯罪对象，一类是社会心理影响，一类是社会的正常秩序[20].我们认为，在存在犯罪对象的犯罪中，说明犯罪客体的事实是犯罪主体、危害行为和犯罪对象;在不存在犯罪对象的犯罪中，说明犯罪客体的事实则是犯罪主体和危害行为。因为：

　　第一，在存在犯罪对象的犯罪中，犯罪主体、危害行为的性质加上犯罪对象的性质，就决定了危害行为所侵犯的社会关系的性质，亦即决定了犯罪客体的性质。例如，盗窃主体、盗窃行为加上盗窃对象的性质，就决定了盗窃行为所侵犯的社会关系的性质：如果盗窃主体是一般公民，盗窃的是财物，则侵犯的是财产所有权;如果盗窃主体是一般公民，盗窃的是国家秘密，则侵犯的是国家保密制度;如果盗窃主体是国家工作人员，是利用职务便利盗窃，盗窃的是公共财物，侵犯的则是公职人员职务的廉洁性和公共财产所有权。

　　第二，在没有犯罪对象的犯罪中，犯罪主体和危害行为的性质就决定了危害行为所侵犯的社会关系的性质，亦即决定了犯罪客体的性质。例如，偷越国境主体加上偷越国境行为的性质，就决定了偷越国境行为所侵犯的社会关系的性质：如果偷越国境的是普通公民，没有携带特殊的物品偷越国境，侵犯的是国家对国境的管理秩序;如果偷越国境的是国家工作人员，携带大量国家秘密材料偷越国境，侵犯的则是国家安全;如果偷越国境的是军人，携带大量国家秘密材料偷越国境，侵犯的则是国家军事利益。

　　第三，至于由危害行为造成的社会心理影响和被危害行为所破坏的社会正常秩序，则是危害行为作用于犯罪对象或者由危害行为直接产生的危害结果，它们并不是具有独立存在价值的说明犯罪客体的事实，亦即，它们本身就是由犯罪主体、危害行为和犯罪对象的性质决定的，因而对说明犯罪客体没有独立存在的意义。对这两项事实是否应当认识，不属于这里要解决的问题。在犯罪主体、行为性质以及犯罪对象这些说明犯罪客体的事实中，行为性质已经被一致认为是故意犯罪行为人应当认识的内容;另外，前面已经论证，行为人对犯罪主体情况无需认识。

　　因此，剩下的问题就是犯罪对象是否是犯罪故意的认识内容。我们认为应当是，理由是：当存在犯罪对象时，行为人的危害行为都是通过作用于犯罪对象来实施的，因而如果行为人对犯罪对象性质缺乏认识，必然对行为性质缺乏认识。例如，如果行为人没有认识到自己杀害的对象是有生命的自然人(对象是否真的是有生命的自然人在此并不重要)，就无从知道自己实施的是杀人行为。对行为性质缺乏认识，也就不可能存在相应的犯罪故意。例如，如果行为人没有认识到自己在实施杀人行为，那么他的该行为便不可能是在杀人犯罪故意支配下实施的。因此，犯罪对象应当是犯罪故意的认识内容。

　　可见，犯罪客体不是故意犯罪行为人应当认识的内容。说明犯罪客体的事实包括犯罪主体、危害行为和犯罪对象，其中，犯罪主体不是故意犯罪行为人应当认识的内容，危害行为和犯罪对象的性质(在存在犯罪对象的犯罪中)是故意犯罪行为人应当认识的内容。[page]

　　第三，危害结果是否是一切犯罪故意的认识内容?

　　多数学者认为危害结果应是一切犯罪故意的认识内容。如有的学者认为，行为人对危害结果有无认识，是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果为要件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为要件，就否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识[21].另有学者将结果分为认识结果和实际结果，认为认识结果是主观表现形态，是先于实际结果产生的。事实上未发生某种结果，不等于行为人未认识到这种结果[22].还有学者认为，犯罪故意的认识内容中最根本的内容是对行为的危害后果的认识，行为人对其行为的性质等客观情况的认识，都是由对危害结果有认识这一点中派生出来的[23].少数学者则认为，行为的结果并不是一切犯罪故意都必须具备的认识内容[24].

　　上述两派学者的观点并非针锋相对，其分歧产生的原因在于对危害结果的理解不同。实际上，两派学者均认为，作为构成要件的结果是行为人都必须认识到的。因此，要澄清危害结果是否是所有故意犯罪行为人必须认识的内容这一问题，首先必须确定我们是在哪一个层次上使用危害结果这一概念，然后才能探讨这种危害结果是否存在于一切犯罪之中，是否为故意犯罪行为人所必须认识。通过前面的分析我们已经知道，危害结果按范围宽窄可以分为三类：

　　第一类范围最宽，是指危害行为给社会造成的一切损害事实。这类危害结果在所有犯罪中都存在，故意犯罪的行为人可能认识到其中的某些危害结果，但不可能对这类危害结果都认识到。

　　例如，在故意伤害(致死)犯罪中，行为人对伤害的结果能认识到，对受害人死亡的结果则不一定能认识到。又如，在因诈骗致使被骗人自杀的犯罪中，行为人对他人财物被骗的结果能认识到，对被骗人自杀的危害结果则往往认识不到。

　　第二类范围最窄，是作为犯罪构成要件的危害结果。学者们一致认为故意犯罪的行为人必须认识到这种危害结果，故在此不赘述。第三类范围介于前两类之间，是指危害行为给犯罪直接客体造成的损害事实。这类危害结果也存在于所有犯罪中，是否要求故意犯罪的行为人都要认识到这类危害结果呢?我们认为不需要，理由是：所谓危害行为给犯罪直接客体造成的损害事实，不外乎表现为四种情形：

　　一是使犯罪对象受到损害或者失控.

　　二是给他人心理带来不良感受;

　　三是使社会正常秩序受到损害。[

　　四是使社会正常制度或者某项利益受到损害。

　　只要行为人主观上想给他人心理带来不良感受，或者想使社会正常秩序、制度或者利益受到损害，其行为客观上也造成了这些损害，即使行为人没有认识到这些损害事实，也同样可以认定行为人存在犯罪故意。

　　例如，甲是一名国家工作人员，因对政府不满，在因公出国时擅离岗位，滞留国外，企图损害国家安全。由于甲掌握了不少国家秘密，他的行为实际上已经危害了国家安全，但甲并不知道这一点。我们认为，在这种情况下，不能因为甲没有认识到他的行为危害了国家安全而认定他不构成叛逃罪。又如，刘某与王某不和，因而捏造并散布了大量关于王某是同性恋和强奸犯的事实。但刘某见没有人相信他的谎言，又以为王某也不知道这些谣言，因而认为他没有对王某的人格和名誉造成损害。我们认为，在这种情况下，不能因为刘某没有认识到他的行为给王某的人格和名誉造成了损害而认定他不构成诽谤罪。对犯罪直接客体造成的损害事实也不是故意犯罪行为人必须认识到的内容。

　　那么，危害结果究竟是不是一切犯罪故意的认识内容呢?如果是，究竟什么危害结果是一切犯罪故意的认识内容呢?我们认为，如果从危害结果是危害行为给刑法所保护的一切社会关系造成的损害事实这一角度考查，危害结果应当是一切犯罪故意的认识内容，也是故意犯罪行为人必然会认识到的内容。因为：行为人在实施一种故意行为时，在意志上必然表现为希望或者放任心态。在希望的心态下，行为人主观上必定存在一个想要实现的目标，这个目标便是行为人观念中的行为结果，显然已为行为人所认识。

　　例如，当行为人想要侮辱他人时，内心必定希望他人受到侮辱，“他人受到侮辱”便是行为人认识到的危害结果。当行为人煽动人们颠覆现政权时，内心必定希望现政权被推翻，“现政权被推翻” 便是行为人认识到的危害结果。在放任心态下，同样以对危害结果有认识为前提，因为由放任心态构成的间接故意犯罪均为结果犯，即均以危害结果的发生为要件，并表现为对危害结果的放任，而没有对结果的认识便无对结果的放任。可见，无论在希望还是在放任心态下的故意行为，行为人都必然认识到了这种危害结果。而且，在不同犯罪中，行为人认识到的危害结果的地位有所不同，具体而言：

　　(1)在结果犯中，是作为犯罪构成要件的结果;

　　(2)行为犯、举动犯、危险犯中，是与行为人的犯罪目的相符合的犯罪结果。需要注意的是，行为人在故意犯罪中所认识到的危害结果并不一定都会实际发生，但危害结果最终是否发生并不会影响行为人对危害结果的认识。

　　综上所述，我们认为，犯罪故意的认识内容即行为人对构成要件的事实的认识包括下列事实：

　　(1)危害行为。具体指行为的自然属性。

　　(2)危害结果。其中，在结果犯中，为构成要件的结果;在行为犯、举动犯、危险犯中，为与行为人犯罪目的相符合的结果。

　　(3)某些犯罪中行为时特定的地点、时间、方法等事实。

　　(4)犯罪对象。需要注意的是，危害行为与危害结果间的因果关系虽然不属于构成要件的事实，但作为联系危害行为和危害结果的纽带，在故意犯罪的行为人认识到其危害行为会引起某种危害结果后，也是必然认识到了的。[page]

故意犯罪行为人是否应当具有社会危害性认识和违法性认识

　　行为人在行为前或行为时对自己行为是否具有社会危害性或是否违反法律的主观认识，属于行为人对构成要件的事实的评价性认识。对于犯罪故意的认识内容中是否应包括行为人对构成要件的事实的评价性认识，亦即社会危害性认识和违法性认识，我国刑法理论界分歧严重。通说认为，按照我国刑法规定，故意犯罪的行为人应当认识到其行为和结果的社会危害性，刑事违法性通常不是犯罪故意的认识内容;但是，当某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的，他往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意[26].意即当行为人对刑事违法性缺乏认识影响到对自己行为及结果的社会危害性的认识时，刑事违法性成为犯罪故意的认识内容。

　　从本质上看，我国刑法理论通说的观点可以概括为故意犯罪的行为人必须具有社会危害性认识而不须具有违法性认识。目前刑法理论界较为活跃的观点认为，社会危害性不是犯罪故意的认识内容，但故意犯罪行为人应当具有违法性认识[27].另有个别论者认为，违法性认识和社会危害性认识都与犯罪故意的成立无关，只有犯罪构成事实才应当成为故意的唯一明知的内容[28].还有个别论者认为，违法性认识和社会危害性认识都是犯罪故意的认识内容，二者必须同时具备[29].[page]

　　如何科学评价上述种种观点?我们认为：

　　第一，否定社会危害性认识和违法性认识是犯罪故意内容的观点，没有认识到之所以对故意犯罪行为人进行制裁，是因为行为人存在严重的主观恶性，因而也就认识不到体现行为人主观恶性的社会危害意识和违法意识作为犯罪故意认识内容的必要性，其结论显然是错误的。

　　主张犯罪故意的认识内容应同时具备社会危害性认识和违法性认识的观点，也值得商榷。理由是，在现实社会中，不仅存在着行为人主观上同时具备社会危害性认识和违法性认识的情况，而且更大量地存在着行为人主观上或者仅具有违法性认识而不具有社会危害性认识，或者仅具有社会危害性认识而不具有违法性认识的情况，对于后者，同样应作为犯罪处理。

　　第二，通说原则上是正确的，但需要进一步完善。要科学判断社会危害性认识和违法性认识是否为犯罪故意的内容。首先应清楚探讨这一问题的意义或目的。综观国外关于违法性认识的各种学说[30]，可以发现对违法性认识是否为故意要素的探索，归根结底都是为了解决故意这种心态为什么应该受到非难这一问题，即故意责任问题。

　　各种观点之间存在根本分歧的原因，在于各自所依据的责任理论不同，比如，违法性认识不要说是以心理责任论为基础，而心理责任论认为只要责任能力者具有对结果的认识或认识可能性，责任即可成立[31].根据这种责任论，作为责任要素的犯罪故意当然无需违法性认识。违法性认识必要说则是以道义责任论为基础，而道义责任论认为，只有在具有意志自由的人能够按其自由意志实施合法行为，但结果竟去实施违法行为时，才具有道义上非难的可能性[32].亦即才能要求行为人对其行为承担责任。值得注意的是，在我国刑事立法及刑法理论中，引入了社会危害意识这一概念，这使得我们能够以一个新的标准，即以行为人是否具有社会危害意识为标准，来判断其行为是否应当受到非难。

　　那么，这一判断标准是否科学可取呢?对此我们原则上持肯定态度，即在认定行为人认识到了构成故意犯罪必备的诸项构成要件事实后，只要能认定行为人主观上具有社会危害意识，就可以认定行为人具有犯罪故意，如果在这种情况下行为人实施了刑法所禁止的行为，就应当追究行为人故意犯罪的刑事责任。理由是：行为人既然在明知自己行为有害社会后，竟然坚持实施该行为，就充分说明他具有强烈的反社会心理和主观恶性，因而在主观上就具有了对其进行制裁的根据。如果在这种情况下行为人实施了刑法明确禁止的行为，则在客观上又具备了对其进行制裁的根据，在这种情况下对其加以刑罚制裁，完全符合主客观相统一的追究刑事责任原则，因此，根本不会有产生破坏法治的危险。

　　当然，在行为人的行为客观上危害了社会，主观上也具有社会危害性认识的情形下，如果刑法并未明文规定这种行为为犯罪，而司法机关却仅直接根据社会危害性处理案件，那当然是对法治的极大破坏，这并非我们所主张的观点，相反，是我们所坚决反对的。但我们同时认为，问题还没有就此完全解决，表现在：当用这种观点指导司法实务时，便可能遇到难以克服的矛盾。比如：在“大义灭亲”、“为民除害”的案例中，行为人实施杀人行为时，都是出于为民除害、为社会除害的善良动机。在案发后交待自己罪行时，行为人往往一方面承认自己杀人是违法的，因为法律不允许他杀人，但同时又坚决认为自己的杀人行为是为民除害，当然是有益于社会的。行为人的这种交待，应该说是符合其行为当时的心理实际的。而对这种“大义灭亲”、“为民除害”的杀人行为，理论界和实务部门均认为应当以犯罪论处。

　　这说明，对于没有认识到行为的社会危害性但认识到了违法性的情形，同样应当按故意犯罪处理。因此，以行为人是否具有社会危害意识来判断其是否能构成故意犯罪，不能贯穿于刑事司法始终。这说明通说观点存在缺陷。

　　通说的缺陷源于对违法意识和社会危害意识的关系存在误解。持通说的学者认为，违法意识无非是社会危害意识的法律形式;行为人若有违法意识，必然具有社会危害意识[33].我们认为，二者并不存在这种关系，因为：所有关于行为危害社会的评价，都含有从道义上谴责的成分在内，而关于行为违法的评价，虽然多数也包含从道义上谴责的成分，但也有一部分不含这种成分。因为道德有其自身发展规律，并不会随着法律的变化而立即发生变化。当立法者出于某种考虑将某种行为定为违法，而社会大众并不认为这种行为违背道德时，便会出现法律评价和道德评价发生冲突甚至对立的情形，如对除暴安良、劫富济贫的行为，法律评价和道德评价便存在这种冲突。

　　可见，法律评价和道德评价是两种不同的评价标准，违法意识并不是社会危害意识的表现形式。之所以对存在违法性认识和社会危害性认识的行为人的行为都应当谴责，是因为只要具有这两种认识其中一种，便说明行为人具有主观恶性，亦即存在谴责的主观基础。

　　第三，主张犯罪故意的认识内容中仅应包括违法性认识的观点矫枉过正，亦不足全取。在认定行为人认识到了构成故意犯罪必备的诸项构成要件事实，并且具有违法意识的情况下，无疑可以认定其具有犯罪故意。

　　而且，违法性认识确实较社会危害性认识存在着较易判断、评价的优点。但问题在于，现代社会法繁于秋荼，且不说在法律知识普及情况很不如人意的我国，广泛存在行为人认识到自己的行为有害于社会，却不知自己的行为为法律所禁止的情况，即便是在公民的法律意识整体水平较高的西方国家，也都存在着相当多的人仅知行为有害但不知违法的情况，这从西方国家刑法理论界围绕违法性认识是否为故意认识内容而展开的激烈争论上就可见一斑。

　　如果有社会危害性认识的人都具有违法性认识，如果违法性认识的有无容易判断，这种争论何至于如此激烈而长久?因此，如果根据犯罪故意的认识内容中只应包括违法性认识的观点，无疑为某些故意实施危害社会行为的人借口不知行为违法从而逃避刑罚制裁提供了很好的机会，也势必给司法机关证明犯罪带来了很多困难，从而不可避免地会放纵大量的本应该惩罚的罪犯。例如，在我国农村甚至不少城市，遗弃家庭成员或者将子女或老人虐待致死的现象时有发生，而行为人往往都是平常不学法、不懂法的人，等到事发后才知道自己行为违法犯罪。难道对这些人一概不能以遗弃罪或者虐待罪追究刑事责任吗?因此，这种观点至少在我国当前行不通，因而并不可取。

　　综上所述，我们认为，上述几种观点均不同程度地存在着一些缺陷，因而不应得到支持。我们的观点是，既然只要行为人具有社会危害性认识和违法性认识其中一项，便具备了对危害行为进行制裁的主观基础，而行为人有社会危害性认识不一定有违法性认识，有违法性认识也不一定有社会危害性认识，那么，在关于构成要件事实的评价性认识中，行为人只要具有社会危害性认识和违法性认识其中一项，便可认定其具有犯罪故意。亦即：社会危害性认识和违法性认识都不是故意犯罪行为人必须具备的认识内容。

　　当行为人认识到了其行为的违法性时，便无须再认识到行为的社会危害性;当行为人认识到了其行为的社会危害性时，也无须再认识到行为的违法性。当然，在多数情况下，行为人实际上都是既认识到了行为的违法性，又认识到了行为的社会危害性。[page]

关于犯罪故意的认识程度和意志因素

　　(一)关于犯罪故意的认识程度

　　关于犯罪故意的认识程度，无论是对直接故意还是间接故意，本条都是用“明知会发生”来描述，而明知会发生包括明知必然发生和明知可能发生两种情形，根据本条规定，无法确认是否直接故意和间接故意在认识程度上都包含这两种情形，如果仅从文理解释角度出发，可以认为根据本条规定，间接故意在认识程度上也包括这两种情形。

　　在理论和实务上，对直接故意在认识程度上包括明知必然发生和明知可能发生两种情形均没有异议，对间接故意是否包括这两种情形，理论上则存在较大争议。

　　一种观点认为，间接故意在认识程度上只能表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意[34].

　　另一种观点认为，明知自己的行为必然发生危害社会的结果而放任这种结果的发生的心理态度也是存在的，这种情形也是间接故意[35].

　　我们原则上赞同第一种观点，认为通常情况下，明知自己的行为必然发生危害社会结果并且放任结果发生的犯罪故意，无论从逻辑上还是从实际上看，都根本不可能存在。理由正如有学者所指：放任心理只能建立在预见到事物发展客观的多种可能性和不固定性的基础上。行为人只有认为自己的行为可能发生、也可能不发生特定的危害结果，才谈得上放任这种结果的发生。

　　如果预见到必然发生危害结果，确信事物发展的结局是单一的、固定的，并且决意去实施危害行为，这时行为人就不是放任危害结果的发生或不发生，而是希望危害结果发生。因为对危害结果必然发生的认识和在此基础上的犯罪决意，充分证明了行为人不是有意地放任危害结果的发生，而是以自己的行为向着自己确信必然会达到的目标努力，是在积极地追求危害结果的发生，这种追求危害结果的态度，正是直接故意所要求的希望心理[36].但也不能排除例外情况，即在某些不作为犯罪中，行为人明知自己如果不采取积极措施，某种危害结果就必然发生，却因为其他原因而没有采取积极措施防止危害结果发生，而是放任危害结果发生。

　　例如，甲带邻居12岁的孩子去游泳，小孩游到水深处时，突然腿抽筋沉入了水中，这时周围只有甲和一名不会游泳、正在拔猪草的小女孩，甲清楚地知道，如果他不去抢救小孩，小孩必然会被溺死，但甲贪生怕死，害怕他去救小孩时，会被小孩抱住手脚从而与小孩一起被淹死，居然不对小孩施救，结果导致小孩被溺身亡。在本案中，甲在明知自己的不作为行为必然导致小孩死亡的危害结果发生的情况下，对小孩死亡这一危害结果所持的则是放任心态而不是希望心态。

　　因此，我们认为，在所有以作为方式以及绝大多数以不作为形式实施的间接故意犯罪中，行为人在认识程度上都只能表现为明知危害结果可能发生;只有在极少数特殊的以不作为形式实施的间接故意犯罪中，行为人在认识程度上才可能表现为明知危害结果必然发生.

　　(二)关于犯罪故意的意志因素

　　根据本条规定，犯罪故意的意志因素表现为“希望”和“放任”两种，其中希望为直接故意的意志因素，放任为间接故意的意志因素。根据通说，所谓希望，即积极追求;所谓放任，即既不希望、不积极追求，也不反对、不设法阻止，而是听之任之。[37]对此，理论界和实务部门目前看法已基本一致，只是在具体表述上略有差别。值得注意的是，晚近有个别学者提出了与希望和放任心态并列的第三种意志因素，即“容忍”，认为容忍是介于希望和放任之间的另一种意志类型，通俗地说，希望是“一定要这样”的心态;放任是“这样也行”的心态;容忍则是“只好这样”的心态。[38]我们认为，这种分类陷入了一个误区，即论者将情感因素引入了犯罪故意之中，并将其作为判断行为人意志类型的一个因素。我们认为，这是不妥的。理由是：第一，从心理学的角度分析，支配人的行为的，除了感情，还有理智。

　　如果将情感作为判断行为人意志类型的一个因素，那也必须将理智作为判断行为人意志类型的另一个因素独立加以考查，而实际上这是没有必要的，因为：行为人最终的选择总是感情和理智交织作用的结果。以行为人欲杀其妻而在饭菜内投毒，却出现妻子与幼儿一同进食的情形的案件为例，从感情上来说，行为人可能是不希望幼儿中毒的;但从理智上来说，行为人又可能认为机会难得，不能错过，只能听任儿子中毒了。最后如果是感情取代了理智，那么行为人就会采取措施制止幼儿进食;如果是理智战胜了感情，行为人就会听任儿子进食从而中毒。

　　可见，感情因素和理智因素一样，只是对行为人最终采取什么措施产生影响。而判断行为人的意志类型，只能是也只需要从感情和理智交织作用的最后产物，即行为人对危害结果的发生实际上采取的措施(抑或是根本没有措施)来判断，而不能也无须追溯到此前的感情或者理智因素上去，否则必将使得判断标准丧失科学性，从而导致结论的混乱。而从行为人对危害结果的发生实际上采取的措施来判断，前述被某些论者视为第三种意志类型的容忍与放任并无不同，都表现为对危害结果既不积极追求，也不设法阻止的听任态度。因此，无须也不能将容忍视为与希望和放任并列的第三种意志类型，所谓的容忍，只不过是一种感情因素较为特别的放任而已。