黑社会性质组织犯罪是我国近年来新出现的日益猖獗的犯罪现象。其原因是多方面的，其中，一些国家机关工作人员在黑社会性质组织的政治渗透、拉拢腐 蚀下，成为黑社会性质组织的政治靠山和保护伞，对黑社会性质组织及所进行的违法犯罪活动予以包庇、纵容，是一个相当重要的原因。“严打”整治斗争开展以 来，各级公安、检察机关积极行动，采取有力措施查处了一批黑恶势力“保护伞”案件，促进了“严打”整治斗争的深入开展。我们理解，“保护伞”是一个政治概 念，不是严格意义上的法律概念，从刑法意义上讲，主要是指刑法第294条第四款规定的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于该罪是在1997 年修订刑法时设立的一个新罪，理论上对该罪有关问题的研究还比较薄弱，司法实践中也遇到了不少问题，笔者拟结合法律的规定和司法实践，对该罪如何适用法律 的几个疑问题进行探讨。
一、包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体问题
　　刑法第294条第4款将包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体限定在国家机关工作人员。其他人员若对黑社会性质组织进行包庇，或者放纵其从事违法犯罪活动的，不能成立本罪。如符合其他犯罪构成特征的，应以该其他罪论处。
国家机关工作人员，根据刑法第93条规定，是指在国家机关中从事公务的人员。具体包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事 机关中依法从事公务的人员。中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，是否属于国家机关工作人员而成为本罪的主体，在刑法理论界和司 法实践中争议较多。笔者认为，中国共产党是执政党，我国宪法赋予其领导一切的地位。中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，是国家重要的参 政、议政机关，其所从事的是具有全局意义的管理国家事务的活动。因此，中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关应被纳入国家机关的范围，在其各级机关 中从事公务的人员具有国家机关工作人员的主体资格。实践中，中国共产党机关应限于党的中央委员会和地方各级委员会机关以及设于政府部门中的党的机关，在不 具有国家机关职能的公司、企业、事业单位、各人民团体和群众性自治组织中的各级党组织，由于其领导或所在的单位本身不具有管理国家事务的权能，它们当然就 不属于国家机关的范畴。此外，我们认为，还应根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，将受国家机关委托代表国家机 关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员纳入构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。以此方能 体现从严惩处黑社会性质组织“保护伞”的“严打”精神，而不是有的意见所主张的那样，将渎职罪主体的立法解释引用于包庇、纵容黑社会性质组织罪于法无据， 有任意扩大本罪主体之嫌。
　　但是，作为本罪主体的国家机关工作人员，是否必须非黑社会性质组织成员？我国刑法学界尚有不同意见。第一种意见主张：本罪的主体应限于不属于黑社会组 织成员的国家机关工作人员。第二种意见主张，本罪的主体只限具有国家机关工作人员的身份即可，至于其是否同时为黑社会性质组织的成员，在所不问。我们同意 第二种意见。其一，刑法条文没有明确规定限制本罪主体必须是非黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，因而第一种意见的观点于法无据，有失妥当。其二，从 理论上讲，若是身为黑社会性质组织的成员的国家机关工作人员实施本罪，则在通常情况下，其的确与组织、领导、参加黑社会性质组织罪存在手段和目的联系，符 合刑法理论中牵连犯的构成特征，应从一重处罚；但是，必须看到，为从严打击黑社会性质的组织犯罪，新刑法第294条第3款对这一情形的法律适用规则已作了 明确的、专门的规定，即犯组织领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，其中当然也含有包庇、纵容黑社会性质组织罪，依照数罪并罚的规定处罚。基 此，牵连犯“从一重处断”的理论上的，一般的归类原则应自然被排除适用。综上所述，我们认为，本罪的主体只须系国家机关工作人员即可，至于其是否同时为黑 社会性质组织成员，则非所问；若其同时具备黑社会性质组织的身份，则应以本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪并罚。
　　本罪在主观方面须出自故意，且多系直接故意，但亦不排除间接故意。具体表现为行为人明知是黑社会性质的组织，或者黑社会性质组织所进行的违法犯罪活 动，明知其包庇、纵容行为会发生危害社会的结果，仍希望或者放任这一危害结果的发生。本罪之成立必须以行为人对其所包庇、纵容的黑社会性质组织、黑社会性 质组织所进行的违法犯罪活动这一事实有明知（包括确切知道和知道有可能），如果缺乏这一明知，则说明行为人主观上并无犯罪之故意，不能成立本罪。此外，若 行为人过失地“包庇”了黑社会性质的组织，或者过失地“纵容”了黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动，那么，虽然不能成立本罪，但有可能构成玩忽职守罪等 渎职罪。
　　此外，在认定本罪主观方面的问题时，还有以下四种情形需要探讨：
　　第一，行为人在实施包庇、纵容行为时明知其所包庇、纵容的是一个犯罪组织或犯罪组织所实施的违法犯罪活动，但没有认识到该犯罪组织为黑社会性质组织 的，能否成立包庇、纵容黑社会性质组织罪呢？我们认为，如果黑社会性质组织被检举、揭露后，行为人利用职权为其掩盖、开脱、说情、庇护，使其逃避法律制 裁，或者阻挠破获黑社会性质组织，行为人主观上故意的成份非常明显，即明知是黑社会性质组织而实施包庇、纵容的行为。但是在一个黑社会性质组织未被检举、 揭露或进入司法追究之前，其组织性质从法律上讲尚处于不明确状态，因为黑社会性质组织是一个法律概念，一个犯罪组织是否是黑社会性质组织，必须由司法机关 根据黑社会性质组织的法律特征加以认定。此时，如果行为人实施了包庇、纵容的活动，如行为人对该犯罪组织的违法犯罪活动视而不见，听之任之，有意放纵应当 制止而不制止等行为，一旦该犯罪组织日后被认定为黑社会性质组织的，即可构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不要求行为人在行为当时一定要认识到其所包 庇、纵容的是黑社会性质组织。当然，如果该犯罪组织没有被司法认定为黑社会性质组织，行为人的包庇、纵容行为，即不构成此罪。 [page]
　　第二，行为人单纯为包庇属于黑社会性质的个别成员的，能否构成本罪？笔者认为，此种情况，应以包庇罪等其他犯罪论处，如果行为人为了使黑社会性质组织或其实施的犯罪行为不被揭露和查处，而包庇其个别成员的，应以本罪论处。
　　第三，如果行为对象是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为不是的，在其对行为对象属于犯罪组织或犯罪行为没有发生认识 错误的情况下，仍应按包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。在行为人根本不认为且也没有可能认识到行为对象是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为的情况下，应 按无罪处理。
　　第四，如果行为对象本来不是黑社会性质组织，或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为是的，属于对象不能犯的未遂，在行为人对于行为对象 是犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应将该情形看做包庇、纵容黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪等犯罪的法规竟合，按解决法规竟合的原则处理。
　　三、包庇、纵容黑社会性质组织罪的罪数形态及处罚
　　第一，行为人因受贿构成本罪的处罚。黑社会性质组织得以存在和发展，在寻求国家机关工作人员为其充当“保护伞”的同时，势必要对国家机关工作人员进行 贿赂，这是黑社会性质组织的显著特点之一。而国家机关工作人员在接受贿赂后，实施的包庇、纵容黑社会性质的有组织的犯罪，其受贿行为不满足受贿罪的构成要 件的按包庇、纵容黑社会性质组织罪处罚，对此没有异议。但其受贿行为同时满足受贿罪的构成要件的，则存在不同意见。有的认为，这种情况系本罪与受贿罪的牵 连犯，应按照刑法理论中有关牵连犯的处理原则，从一重罪处罚，而不实行数罪并罚。笔者认为，行为人受贿后包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时符合受贿罪 和包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，实行两罪并罚。其理由有二：其一，不同的犯罪构成要件是区分一 罪与数罪的根本标准。具体地说，行为人出于一个犯意，实施一种犯罪行为，侵害一个犯罪客体，构成一罪；行为人出于数个犯意，实施数种犯罪行为，侵害数个犯 罪客体，则构成数罪。比较刑法第385条受贿罪与刑法第294条第四款包庇、纵容黑社会性质组织罪的构成：前罪的主体是国家工作人员，而后罪的主体是国家 机关工作人员；前罪的客观方面表现为利用职务之便收受他人财物的行为，后罪表现为包庇或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为；前罪的主观方面是 故意为他人谋取利益而收受贿赂，后罪的主观方面则是明知是黑社会性质组织或者黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，而仍然给予包庇或纵容；因此，可以说两罪 既非法规竞合关系，也非刑法意义上的牵连关系。受贿兼有包庇、纵容黑社会性质组织的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪。其二，对受贿并包庇、纵容黑 社会性质组织的行为实行数罪并罚并不违反同一行为禁止重复评判的原则。禁止对同一行为进行重复评判，是刑法适用中的一项原则。但就受贿与包庇、纵容黑社会 性质组织罪而言，以两罪并罚并不存在重复评判的问题。具体地讲，在非法收受他人财物，为他人谋取利益的情况下，“为他人谋取利益”只是受贿罪的主观要件， 并不要求受贿人已经为他人实际上谋取了非法利益。那么，受贿人利用职务便利所实施的包庇、纵容行为又是独立于受贿罪构成要件之外的行为，因而也不存在对一 行为重复评判的问题，可见，对受贿并包庇、纵容黑社会组织的行为认定为两罪是不违背刑法适用上的“禁止重复评判”原则的。如原广西百色市公安局副局长黄政 贤故意杀人、包庇、纵容黑社会性质组织、受贿一案，百色地区中级人民法院认为，黄政贤身为国家机关工作人员，利用职务之便，收受黑社会性质组织首犯周寿 南、马卫克等人的财物共计41000元，对周寿南、马卫克非法开设赌场，危害社会治安的行为不闻不问。为使黑社会性质组织成员能够逃避查处，唆使黑社会性 质组织成员更改姓名，指使他人为黑社会组织成员输虚假身份证件；阻挠其他干警对黑社会性质组织成员的违法犯罪行为进行查处；利用职权解救在外地进行违法活 动而被绑架的黑社会性质组织的重要成员，不依法履行职责，对黑社会性质组织成员违法行为不予追究，放纵黑社会性质组织成员继续进行违法犯罪活动，其行为构 成了受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，应数罪并罚。遂以被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒 刑八年，剥夺政治权利二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。广西壮族自治区高级法院二审维护了百色中院的判决。
　　第二，对于法规竟合犯的处罚。从事查禁和惩处犯罪、法律诉讼等特定职能活动的国家机关工作人员（包括司法机关工作人员、行政执法机关工作人员人员、行 政执法机关工作人员、税务机关工作人员等），如果利用了自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织的，一方面构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，另一方面可 能构成了刑法分则中规定的渎职犯罪。这种情况属于法规竞合现象，原则上按照特殊法优于一般法的原则处理，但如果按特殊法处理罚过轻的，则应按一般法处罚。 此外，在处理上述法规竟合问题时，还应注意包庇、纵容黑社会性质组织罪与我国刑法分则第九章渎职罪中以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为犯罪构成要 件的犯罪竟合问题。虽然实践中包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员大多与黑社会性质组织有着各种各样的联系，因而其包庇、纵容行为往往是出于徇私 或徇情，但也不能将不是出于徇私或徇情而包庇、纵容黑社会性质组织的排除于犯罪的范围之外，如某国家机关工作人员由于担心对黑社会性质组织严格执法会被报 复而不履行自己的职责，客观上就是包庇、纵容了黑社会性质组织，必要时就可以按照包庇、纵容黑社会性质组织罪处理，但不能构成刑法分则第九章的有关渎职 罪。
　　第三，对于想象竟合犯的处罚。若行为人首先与黑社会组织存在共谋，事后进行包庇、纵容的，此符合刑法理论上想象竟合犯的构成特征，对此应从本罪与其所 包庇、纵容黑社会性质的组织实施的犯罪的罪处断。如果其共谋和所包庇、纵容的黑社会性质组织实施的一般违法行为，在其行为已经构成了包庇、纵容黑社会性质 组织罪的情况下，应按本罪从重处罚。如果其共谋和所包庇的是黑社会性质组织实施的犯罪行为，则既构成本罪，又构成所包庇、纵容的黑社会性质实施的具体犯罪 行为的共犯，应实行数罪并罚。[page]
　　此外，如果国家机关工作人员在庇护黑社会性质组织的同时，逐渐成为该组织的成员，则应视为该黑社会性质组织的共犯这一，根据具体情况确定其为领导、组 织、参与黑社会性质组织罪，与包庇、纵容黑社会性质组织罪并罚。在其已经成为共犯的前提下，如果该国家机关工作人员又实施了其他犯罪行为，则亦应与前罪实 行数罪并罚。 （作者系四川省都江堰市检察院检察长、法律政策研究室主任）