问：如何理解刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，发行和销售有何区别？是否可以将销售理解为发行的一种方式？
【核心提示：凡以营利为目的而发行，就等于销售，这是单纯的销售行为，应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定，不能定侵犯著作权罪。】
林维(中国青年政治学院法律系教授)：侵犯著作权罪中的“复制发行”并非“复制并且发行”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第二百一十七条中的复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。“复制发行”中的(未复制)单发行行为，涉及到与“销售侵权复制品”区分的问题。凡以营利为目的而发行，就等于销售，这是单纯的销售行为，应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定，不能定侵犯著作权罪。司法实践中，以营利为目的，采取形式上是免费赠送音像制品但实质上是通过附带利益(如广告)来达到盈利目的的，也可以认定为“以营利为目的发行”，尽管这里的发行与普通意义上销售不一样。销售肯定是发行，但发行不完全等同于日常生活中的销售，只要是单纯的销售，都应按二百一十八条销售侵权复制品罪认定。
问：如果非法经营的不是限制买卖的物品，而是国家禁止买卖的物品，是否可以适用非法经营罪规定予以定罪处罚？对于市场违规行为，有的行政法规只规定了行政处罚，而没有规定刑事处罚，司法机关是否可以作为
刑事犯罪处理？
【核心提示：刑事处罚至少必须建立在该行为已经被确定为违法因而具有违法性的基础之上，如果行为本身没有被规定为行政违法，司法机关就不应该主动去追究其刑事责任。】
林维：买卖国家禁止买卖的物品的行为，有的本身就可能构成犯罪，如买卖枪支、弹药、爆炸物罪。如果刑法没有特别规定为犯罪的，也可以适用扩大解释认定为非法经营罪。对于一些市场违规行为，如果相关行政法规没有规定给予刑事处罚的，比如一个行政法规中规定有四种违法行为，其中三种违法行为都规定了相应的刑事处罚(即我们所称的附属刑法)，而其中一种违法行为没有规定刑事处罚，能否对该行为进行刑事处罚确实存在着争论，所涉及的问题也不仅仅是是否需要定罪的问题，而是刑罚的扩张范围和程度问题。从最高人民法院颁布的一些司法解释所体现出来的精神看，对于尚未明确规定给予刑事处罚的行政违法行为，是否要进行刑事制裁，法院拥有独立的判断权，而不需要依赖于附属刑法是否有明确规定。如河北省
唐山市一无照经营的网吧发生火灾造成较大损失，虽然没有关于无照经营网吧应受刑事处罚的规定，但法院最终判决构成非法经营罪。但从法理上讲，刑事处罚至少必须建立在该行为已经被确定为违法因而具有违法性的基础之上，如果行为本身没有被规定为行政违法，司法机关就不应该主动去追究其刑事责任。[page]
问：非法经营盗版物品的行为是否可以按照非法经营罪追究刑事责任？
【核心提示：从相关司法解释的精神看，对于非法经营盗版物品的行为，应定侵犯著作权罪，而不宜定非法经营罪。】
曲新久(中国政法大学教授)：在2004年，最高人民法院出台了相关司法解释，将这种情况作为法条竞合对待，按照侵犯知识产权罪处理。虽然司法解释明确了并非只要是经营盗版物品就构成非法经营罪，但在实践中有相当多的这类案件是按照非法经营罪来处理的(这与来自出版行业的推动力有很大关系)。如
北京市一基层法院审结过这样的案例，某领导人的文集出版后，有被告人搞地下印刷出版牟利，法院便以非法经营罪定罪判刑，而不是按照侵犯著作权罪论处。其实，从相关司法解释的精神看，对于非法经营盗版物品的行为，应定侵犯著作权罪，而不宜定非法经营罪。
刘祥林?北京市检察院第一分院审判监督处处长?：关于非法经营罪的表现形式，刑法第二百二十五条列举了三种情形，前两种情形法律规定得非常明确，比较好把握。对于第三种即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何理解和把握，司法实践中存在不同的认识。有人认为，法律之所以作出这样规定，一是因为严重扰乱市场秩序的行为不好穷尽；二是给司法机关留下一个自由裁量的空间。因此，对于其他严重扰乱市场秩序的行为，可以由司法机关根据案件的事实、情节以及危害后果予以确认。只要认为犯罪嫌疑人的非法经营行为对市场秩序造成了严重破坏，就可以按照非法经营罪定罪处罚。也有人认为，对于其他严重扰乱市场秩序的行为，也应当由其他相关的法律、法规特别是立法机关和最高司法机关作出规定。近年来，全国人大常委会、最高人民法院对非法倒卖外汇行为、非法经营出版物行为、非法传销等行为，均作出专门规定或者司法解释，给司法机关处理此类案件提供了法律依据。对于法律和司法解释没有明确规定的非法经营行为，根据法无明文规定不为罪的原则，不能按照犯罪处理，只能给予必要的行政处罚，如果确实需要给予刑事制裁的，应该提请最高司法机关作出司法解释。否则，由基层司法机关根据自身的认识去评价某一种非法经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不仅会造成司法上的不统一，而且也极可能使非法经营罪成为一个新的“口袋罪”。上述两种观点各有各的道理，目前在司法机关也没有形成共识。因此，在这一争议没有得到解决之前，处理这类案件，要采取慎重的态度，加强研究、沟通和请示。
问：在涉及图书、音像的犯罪中，如果违法所得不够其他犯罪所要求的犯罪数额而有刑罚之必要时，是否可以认定为非法经营罪？[page]
【核心提示：除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。】
倪泽仁(北京市紫光达律师事务所主任律师)：目前发生在司法实践中的很多非法经营案件，按照传统的规定和眼光来看是不构成犯罪的，仅属于违反治安管理、市场法规和经济秩序的行为，属于工商处罚的范畴。但是，自从1997年刑法在取消投机倒把罪的同时设立非法经营罪并陆续通过单行刑法和很多司法解释逐渐予以完善后，这类案件多起来了。值得注意的是，司法解释和司法实践不断扩大“其他”非法经营行为适用范围的趋向，无疑会步投机倒把罪的后尘，成为新的、无所不包的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。因此，正确认定非法经营行为范围是当前司法实践中亟待解决的问题。
就涉及图书、音像的非法经营案件而言，实践中出现了检察机关提起公诉后法院不予判决，最终撤回起诉的问题。对此，鉴于这类案件在认定上的复杂性，检察机关在批捕环节上要严格把关，首先要把好定性关，究竟是非法经营罪还是侵犯著作权罪，其构成要件和危害后果截然不同，尽管它们之间存在竞合的关系；其次要把好是否达到应受刑罚处罚的程度，即危害后果。对尚未达到违法所得数量、违法经营数量或违法获利数量的，不能批准逮捕和提起公诉。至于销售盗版光盘的，如果能够确定盗版光盘享有著作权，可以按照销售侵权复制品罪处理；如果无法确定或不享有著作权的，可以按照非法经营罪处理，或者作为主罪的一个量刑情节。
刘祥林：司法实践中，存在着这样一种情形。行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定的标准或者违法所得缺少证据证明，司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。理由是嫌疑人的一个行为，即符合侵犯著作权罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，属于刑法理论上所称的法条竞合。在依特殊规定不能处理的情况下，可以按照一般规定处理。这种方法大多表现在非法销售盗版光盘的案件中。这种观点和做法虽有一定的道理，但存在着一个致命的问题，那就是这种处理结果违反了罪刑相适应的刑法原则。比如一个人销售盗版光盘，违法所得10万元，达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处三年以下
有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，他就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处五年以下有期徒刑。由此可见，罪行轻、违法所得少，但却受到重罚，这毫无疑问违反了罪刑相适应的原则，因而是不可取的。[page]
况且，最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项规定，以非法经营罪处罚。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第一条至第十条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理，如果达不到定罪标准，就只能进行行政处罚，而不能按非法经营罪处罚。除非其销售的非法出版物，不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，根本就没有著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，却导致了法律适用上的不平等。目前，有些法院对于销售盗版光盘但没有达到销售侵权复制品定罪标准的案件，不作为犯罪处理，从某种意义上讲是值得肯定的。
(北京市人民检察院政治部教育培训处供稿)
