一、世界贸易组织服务贸易总协定

　　(一)服务贸易总协定简介

　　世界贸易自十九世纪八十年代起变得比以往更为复杂也更为重要。伴随着这股潮流，全球经济一体化急聚发展，而原关贸总协定所未能规范的国际投资领域一时间受到举世瞩目。在此情势下，大多数原关贸总协定成员认为启动新一轮谈判以图加强和扩展该多边贸易体系已迫在眉睫。于是一场划时代的贸易对话于1986年9月28日在乌拉圭拉开帷幕。历时七年之久，经过各种利益集团的不同较量、讨价还价以及相互妥协，遂产生了世人称之为乌拉圭回合的重要成果之一的服务贸易总协定?GATS?。

　　(二)一般原理

　　1.范围与定义

　　总协定覆盖的国际服务贸易：

　　A?“跨境交付?cross-bordersupply?”?例如外贸海运?;

　　B?“境外消费?consumptionabroad?”?如境外旅游?;

　　C?“商业存再?commercialpresence?”?比如某外资银行在他国成立分行并开展业务?;

　　D?“自然人流动?presenceofnaturalpersons?”?例如，英国律师在香港提供法律服务?。

　　2.机构与运行机制

　　服务贸易理事会(TheCouncilofTradeinServices)。服务贸易理事会实质上是总协定的行政管理机构，它行使总协定及世贸组织总理事会为其设置的诸项功能。此外，理事会必须审查被赋予(连续行使)超过5年以上的任何例外，并决定产生这种例外的基础是否有效存在。

　　争端解决机制与决议执行机制?DisputeSettlementandEnforcement?。本协定在处理成员国之间的贸易争端时，仍沿用了《世贸组织争端解决规则及程序的谅解》(UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes-DSU)所采用的程序与规则。[1](三)普遍义务与准则

　　1.最惠国待遇?TheMostFavourNation-MFN?

　　最惠国待遇是服务贸易总协定中一项中心原则，它实质上是一项义务-即一国给予另一国及其公民的待遇不得低于(现在或将来)它给予/可能给予第三国及其公民的待遇。然而，这项普遍义务不适用于成员国在签订本协定时所作的保留与例外。[2]2.透明度原则?Transparency?

　　每一个成员国必须公布其与服务贸易有关的所有相关法律、法规、行政规章以及其参加的国际协定。但是，机密信息、披露将导致阻碍法律执行的信息、与公共利益相违背的信息以及使合法的商业利益受到损害的信息不在此限。

　　3.经济一体化?EconomicIntegration?4.国内规章?DomesticRegulations?

　　5.相互承认?Recognition?

　　鼓励成员国之间相互承认教育学历、资历、行业标准、许可证、资质证书以及相关协定。

　　6.支付与划拨?PaymentandTransfers?

　　7.政府采购?GovernmentProcurement?

　　几乎所有的国家使用其公共资金引导和发展产业?尤其是国防和科研?。此外，政府开支已成为创造就业的重要途径之一。因此，服务贸易总协定提请各成员国迅速将这一领域框架协议纳入多边贸易机制，希望在随后的各轮谈判中尽快达成一致协议。

　　8.一般例外?GeneralExceptions?

　　总协定对环保、人类健康和国防安全等“例外”做出解释。

　　9.补贴?Subsidies?

　　尽管世贸组织设专章(即以“补贴及抵消措施议定书”)将补贴问题纳入其一体化的管理，但服务贸易尚不适用该议定书。

　　(四)具体承诺

　　1.市场准入?MarketAccess?

　　乌拉圭回合就市场准入问题促成了一项初步对等的妥协方案。

　　2.国民待遇?NationalTreatment?

　　国民待遇是仅次于市场准入的重要义务。当一国制定其产业政策时，依照本协定它有义务将给予其国内服务和服务供应商同等的(没必要是完全一致)待遇扩大至其它成员国。

　　(五)有关服务贸易总协定的部长会议决定

　　部长会议决定旨在清理一系列(WTO协议生效前)未完成的工作。部长会议有关金融服务的决定结果是达成一份称之为《服务贸易总协定第五议定书》的文件;有关电信服务领域则达成《服务贸易总协定第四议定书》。此外就专业服务?ProfessionalServices?、船舶运输、自然人的流动、服务贸易总协定内部机构安排、争端解决程序以及服务贸易与环境保护等达成部长会议决定。

　　(六)对服务贸易总协定的简要评价

　　服务的种类包罗万象，而服务几乎囊括了现代经济发展的全部要素：资本流动、信息、技术与人员。今天，无论是发达国家还是发展中国家都面临着紧急稳定增长的压力。确保实现这一目标的措施，似乎毫无争议也颇为直接：即在增加就业的同时提高居民的生活水平。众所周知，服务业不但直接吸纳了大量的服就业人口还会在境内外间接得创造许多的就业机会。此外，随着服务水准的提高，人人均可从中受益。故服务贸易的自由化不但符合多边贸易机制的利益，更是世界经济的根本潮流。[3]无可置疑，基于这种对竞争地位混合式的妥协性质，服务贸易总协定不可避免得存在结构性不足。例如，该总协定第二部分有关水平义务与纪律的规定被附加上不少的条件与限制。附条件的最惠国待遇连同自选式的例外，很可能剥夺某些成员国应享有的(贸易)自由化利益，而使另一部分成员成为规则的特权阶层。美国在金融领域武断且自行其是地罗列最惠国待遇例外就是最好的例证。其所持的态度颇为强硬：它可以灵活得评估其它成员国服务供应商的申请，并在对等的基础上(即美国企业可在对方市场享受的待遇条件)做出申请人能否进入美国市场的结论。[4]对服务贸易总协定持批评态度较多的方面还集中在其第十九章的规定上。因为它允许“针对不同的发展中国家，在它们开放新的部门、放宽某些交易、按照它们的发展水平逐步扩大市场准入以及当外国投资进入它们市场的条件成熟时，附加旨在促进它们参与世界经济的条件等方面采取‘适当’的灵活性。”这一点被认为赋予了发展中国家实质性特权，成为它们限制可能提供的开放措施的最有利屏障。[5]中国有句古语“没有规矩，不成方圆。”从历史上看，被称之为无烟工业的服务贸易曾经一度，受各国非贸易壁垒的严重制约，这种壁垒往往也是无形的。许许多多的努力，如统一或规范有关服务贸易的国际贸易法律、法规均以失败告终。即便是广为世界各国所接受的《1980年维也那国际销售合同公约》也未能将服务贸易涵括在内。[6]服务贸易总协定的诞生使世界范围的自[page]

　　由化浪潮为之一振。它首开先河，为解放限制服务贸易的政府性措施而引入一套国际化的机制，使世界上的绝大多数国家约束自律。其潜在的影响在于：它为提高服务产业的运作效能、增加出口及和平解决争端，建立起一整套可预测的和以规则为导向的机制。[7]例如，依照金融服务的临时协议，所有成员国已在最惠国待遇基础上将它们的新承诺扩大到其它成员国。就连被称之为“规则的玩弄者”的美国，虽在谈判之初始终不愿做出最惠国待遇的承诺。最终，它还是采取积极态度重新考虑其广受批评相关贸易政策。

　　此外，针对透明度和垄断性服务，该总协定既包括了一般性亦包括了附条件的义务条款;而针对支付与划拨及国内规范，仅规定了附条件的义务。这些均显示了总协定的灵活性。进一步讲，大量未完工的附件、部长级会议决定以及持续进行的谈判，似乎展示了总协定在服务贸易领域，不断增强的逐步和有效得消除歧视性和违反公平竞争的信誉度与能力。

　　作为一项框架性协议，总协定仅仅是最终使国际服务贸易迈向全面自由化的万里征程的第一步。伴随着服务产业近年来对全球经济的巨大贡献，总协定已成功得让全世界认识到其本身的价值。在全球经济越来越一体化的今天，对总协定的深远影响持怀疑态度的作法，必将被证明是不可取的。总而言之，无论总协定存在这样或那样的瑕疵与不足，它都是一次对全球贸易(含无形贸易)划时代得解放。[8]二十一世纪之初，全球经济增长速度开始减缓。面对金融和商品市场剧烈波动，倒退回保护主义、放弃对外开放与增加贸易机会、放弃经济改革的作法只能适得其反。历史的经验教训告诉我们，只有不断得扩大和加强经济合作，任何一个国家才能从一体化的经济中受益。

　　二、中国加入服务贸易总协定的法律问题

　　(一)中国加入世界贸易组织/服务贸易总协定的程序问题

　　Marrakesh《建立世界贸易组织协定》，第2条2款规定：“附件1.2.3所含协议及相关法律文件，……是本协定的组成部分，对全体成员国均有约束力。”它隐含着，任何一方申请加入服务贸易总协定，必须首先成为WTO成员国。按照WTO的

　　组织机构，总理事会依照上述《议定书》第十二条之规定，负责审查申请方的申请。第十二条，作为WTO准入规范，范围不够宽广且在精确的操作性程序缺方面缺乏细致的规定。这种局限性使WTO对形形色色申请方敞开大门，也造就WTO多元化的特征……若某个申请方是一个可观的经济大国，这意味着它迅速给它的贸易伙伴提供无数的商机。因此，必然吸引众多的WTO成员直接参与谈判-其后果是使谈判变得更为复杂和冗长。在某种意义上，WTO准入谈判的申请方与感兴趣成员国，就贸易妥协和期望的体制改革等问题上的讨价还价存在很大的偶然性。因此，以最后的加入议定书方式达成退让的机率，大小国家均等。虽然WTO本身以法理清晰和可预见性等原则作为其基石，但中国的加入过程却遵循了一条疲劳性谈判的不平坦道路。

　　(二)中国履行世界贸易组织/服务贸易总协定的法律问题[9]

　　1.我国的法律渊源

　　在我国对法律渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。也就是说，当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约国际惯例等。因此，从某种程度上讲，我国实际存在着多个机关行使立法权的情况，即中国国内法律、法规、规章依它们的制定机关不同呈现出不同的等级效力。

　　2.国内法律渊源作为我国法院审理案件定案依据的等级效力

　　我国各级法院必须遵守基本法、法律、行政法规以及各省、市、自治区制定的地方性法规。此外，根据最高人民法院的有关司法解释，各级法院可援引国务院各部门及各委员会、省、市(直辖市、省会城市、计划单列市)人民代表大会及政府发布的规章及其他规范性文件，所有这些法律、法规及规章均有不同的等级效力：除宪法外，全国人民代表大会制定的法律具有最高的法律效力。依此为全国人民代表大会常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、市人民代表大会制定的地方法规和国务院各部门各委员会制定的行政规章，最后为地方人民代表大会及政府制定的规章。

　　这种等级序列意味着处于低一级规章或法规若与高一级的法规或法律相抵触，即没有法律效力。例如，省、市人民代表大会制定的地方法规，只有与全国人民代表大会和国务院制定的法律、法规不相抵触才具有约束力。

　　就我国的法律系统而言，采纳高一级别法律规范的机关，有权识别该规范与低级别的规范之间的冲突，并进而宣布该低级别规范无效。换句话说，全国人民代表大会有权修改和废止全国人民代表大会常务委员会作出的不当决议;全国人民代表大会常务委员会则有权废止国务院制定的行政法规以及省、直辖市、自治区人民代表大会和政府机关颁布的地方法规;国务院有权废止其下属的各部门、各委员会及地方政府制定的规章，依此类推等等。但任何一个有管辖权的法院，在审理案件中，即便发现对于一个法律问题同时存在相互抵触的两个以上的不同级别的法律规范，也无权修改和废止低级别的法律规范。进一步说，依照我国《立法法》，法院无权提出动议制定、修改、或废止任何一部法律，因此它几乎不可能引用法律条文要求有权机关进行适当的修正。

　　这里有必要讨论一下最高人民法院指令在我国的法律地位。我国宪法对此尚属空白。但考虑到统一适用法律的需要，全国人民代表大会常务委员授权最高人民法院可以在审理有关的案件当中解释法律和法令。从以往的司法实践看，最高人民法院对此的理解是，它有权以司法解释的形式就有关案件适用法律和法规，具体做出对各级法院有约束力的指令。因而在事实上，基于这种普遍的约束力，使它的各相指令享有了与法律、法规同等的法律效力。

　　3.我国批准和认可国际条约的法律与实践

　　我国宪法第89条第9项规定“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定……”。该法第64条第14项则规定“全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的权力”。而依照我国1990年《缔结条约程序法》，第7条第4项“条约和重要协定”系指，与我国法律有不同规定的条约和协定。理论上讲，我国宪法隐含着“不重要”的国际协定无须全国人民代表大会常[page]

　　务委员会批准。事实上，《缔结条约程序法》第8条“其它法律文件需经国务院审核和通过。故从宪法角度出发，全国人民代表大会常务委员会存在着拒绝批准某项条约或重要协定的可能性。

　　实践中，基于政治架构和权利运作的需要，谈判加入继而批准某项条约或重要协定往往是由中央最高领导层实质决策的。透过缔结和批准《联合国经济、社会和文化权利公约》的整个过程，不难得出这样一种推论，若以国务院的名义缔结某项条约或重要协定，全国人民代表大会常务委员会实质上不会行使其否决批准权，至少迄今尚无这样的先例。

　　4.条约作为法律渊源在我国国内法的地位

　　鉴于国际条约对于国家如何履行其条约义务并未形成统一的确定的规则，除非某项条约另有约定，它的履行和实施就取决于各缔约国的法律传统和宪法体制。换句话说，一项按正规程序缔结和批准的国际条约对各缔约方均有法律上的约束力，但这并不意味着该条约必然成为某缔约国法律体系有机组成部分。各国的实践在理论上大体可归结为“一元论”和“二元论”。前者认为，国际法与国内法并非两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。且传统意义上的一元论者主张国内法律规范是从国际法派生出来的，因此国际法可以自动成为国内法的一部分并且在效力上高于国内法。属于这种类型的主要是德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家。后者则认为，国际法与国内法属于两种不同的法律体系，国际法所调整的仅限于主权国家之间的关系，是为主权国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管辖之下的法律主体之间的法律关系。因双方之间不存在彼此隶属关系，国际条约必须借助于国内法才能在国内层面发生效力，必须在转化为国内法之后才能得到适用，换句话说，对条约当事国来说可适用的是该国实施国际条约的法律，而非国际条约本身。奉行二元论的主要是英美法系国家。

　　理论上讲，很难确定我国是属于“一元论”或“二元论”系统。实践上，我国在条约适用方面并未采取统一的或单一的模式。首先，我国宪法对条约的法律地位及适用问题未做出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的情况来看，宪法虽然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中应如何适用。1990年《缔结条约程序法》首次以法律形式对条约问题作了调整，但仍仅限于条约的缔结和国内审批程序而未涉及条约在国内的实施问题。其次，我国立法实践中有多种不同的条约实施方式：1)将条约转化为国内法律，在加入时制定专项法律，将条约的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者虽不直接提及条约的规定，但在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。1992年，全国人民代表大会依照我国加入的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》而制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》即是很好的立法例。2)不具体规定条约的内容，而是在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则，一般是明确国内法律与条约有不同规定的优先适用国际条约的规定。例如，《中华人民共和国民法通则》第142条第2款、《中华人民共和国民事诉讼法》第238条均规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这里产生一个问题：在国际条约规定不允许有保留条款的前提下，国际条约是否应毫无保留得加以适用?值得注意的是，上述的规定有限制国际条约在国内法体系中之效用的嫌疑。因为，它们暗示只有国际条约与国内法发生冲突时，才考虑适用前者。这无疑会使WTO成员对我国履行加入承诺的诚信度，打上一个不大不小的问好。

　　5.法律、法规的统一性问题

　　长期以来，我国在一些政策制定程序、法律体系和一些经济贸易、金融政策制度缺乏透明度，加之有些法规和政策在各地执行时不统一，已经给国内外的投资者造成很大的疑虑。因利益驱使，而导致的一些地方通过立法、执法和司法表现出来的严重地方保护主义问题，更成为影响我国社会主义市场经济发展的巨大障碍之一。中国加入WTO后，会有更多的外国投资、外国服务进入中国市场，如果地方保护主义仍不解决，我国按WTO原则所做一系列承诺就会受到破坏，很有可能引发国家间的无休止的贸易争端。

　　WTO法无论在性质和内容上都与一般国际条约明显不同，这样一种国际协议在我国如何履行并不是一个简单的问题。但无可置疑，对于WTO这样一个内容广泛以及经济贸易利益重要的协定，使得及时制定相应法律成为各国共同的必要选择。我国未来的可持续发展，离不开WTO多边贸易机制的有效合作。要取得其他贸易伙伴的信赖，除了用实际行动在经济领域展示我们扩大开放的诚意，一个良好的法制环境必将有助于使我们的理念获得世界广泛的认同。

　　(三)中国加入世界贸易组织/服务贸易总协定的法律实务问题

　　作为一名WTO成员，它必须保证接受WTO/GATS的全部条款而无所保留。它还必须确保，其本国的法律、法规、行政规章符合WTO/GATS项下的一揽子义务。这项义务发达国家须在WTO协议生效立后即执行;发展中国家5年内执行;最不发达国家10年内执行。

　　1.中国的谈判地位问题

　　服务贸易总

　　协定包含了不少对发展中国家相对优惠的内容。因为在谈判之初，大多数发展中国家认为它们的服务贸易产业十分脆弱无法与发达国家成员公平竞争，故而极不情愿加入到乌拉圭回合构筑起来的服务贸易大家庭。发展中国家的另一重忧虑聚焦于开放服务贸易市场可能给其本国脆弱的经济带来灾难性后果。值得庆幸的是，经过仔细权衡入关后可能获得的巨大经济、政治利益;以及服务贸易总协定将会认可，它们为促进本国发展目标而制定和执行新的措施的特殊的经济权利与需要，最终都在协议上签了字。作为相互妥协的结果，总协定一方面许可给予发展中国家特别是最不发达国家，不同的甚至是优惠待遇及最低限度的承诺，以鼓励它们积极参与国际贸易、提高这一领域的竞争力。另一方面，总协定敦促发达成员建立相关机制以资助发展中国家，在进入它们市场时获得与服务有关的信息、商业与技术帮助、注册登记、认可和获得专业资格证书。[10]例如，在其第四、五、十五、十九章等等，总协定提请将特殊的照顾和特别的灵活性赋予发展中国家尤其是最不发达国[page]

　　家，以便它们加快逐步服务贸易自由化的进程。但是，发展中国家也被期望采取积极和有效的措施充分得开放本国市场，以便在不久的将来使它们权利与义务逐渐趋于对等。

　　谈判之初，中国以何种身份。此外，当地成分要求、外汇收支平衡条款、出口业绩要求、以及合资企业的经营计划必须备案审查等，在中国的法律、法规和行政规章中屡见不鲜。因为不能以人民币进行业务结算以及不能参与面向公众业务[15]，外资可以经营的范围仅仅边际性的，实质上被限制于以外币结算向外资企业提供服务。因此，消除与服务产业的国际规范不相符的法律、法规及规章，是中国加入服务贸易总协定不可回避的一步。

　　这一点上，总协定反复强调：“每一个成员必需保持或尽速建立独立行使职权的司法、仲裁或行政裁决机构。应任何一个受影响的服务供应商请求，这些机构应尽快审查(被投诉的)影响服务贸易的行政决定。必要情况下，责成加害方对受损方进行公正、适当的补偿。”[16]关于修改这些不符点，目前中国仍存在着一个突出的问题：

　　中国的现行《宪法》对国际条约(如WTO协议)在其内国司法系统的法律地位未予以规定。而中央和地方的不少机构享有实际意义上的立法权;甚至法院无权废除相互矛盾的法律，也无权废止与法律相违背的行政性法规、规章。[17]针对中国如何在其国内法律领域兑现WTO协议，WTO成员绝对会要求中国进行大范围的司法体制改革。这样一来，难免牵涉到另一个复杂问题-因为，有时很难明确区分那些是经济问题那些是政治问题。其后果往往造成，阻碍了各方在《争端解决机制》的框架范围平息争议。

　　三、中国在服务贸易领域为执行服务贸易总协定所作的准备

　　普遍认为服务贸易与商品贸易在经营的本地化问题上存在着显著差异。前者往往通过投资建立分公司或子公司和雇用当地人员，将母公司先进的国际标准和经营方式引入宗主国。由于竞争带动资金、技术及管理的升级换代，服务产业不断向分工的纵深发展。这种趋势在扩大了就业的同时，反而将服务成本降低，最终使接受服务的消费者获益。中国的20多年改革开放，已经使广大民众品尝到商品贸易领域自由竞争的丰硕成果。随着生活水平的提高，大家自然要将目光转向服务贸易领域。如同前者在开放之初要经历的阵痛一样，后者一定会在兑变中获得新生。这种求变既是普

　　通民众的呼声，是那些真正经得起市场考验的商家的呼声，又符合现政府倡导的和平、稳定及发展的大局观。这也可以从一个侧面解释，中国政府在入世谈判中所显示的决心与诚意是不容置疑的。

　　中国加入WTO以来，采取了一系列行动履行承诺。中国政府根据所做出的承诺在一些重要的服务贸易部门颁布了新的审批外资进入中国的法规和条例，包括：《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《中华人民共和国国际海运条例》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《国务院关于修改<旅行社管理条例>的决定》等。对于以上的法规，中国政府各部门还将根据需要制定实施细则，以便使这些法规更具操作性。此外，还有一些法规正在积极制定之中，如《外商投资商业企业管理暂行办法》、《中外合资证券公司审批规则》，其中《中外合资证券公司审批规则》还在网上公开征求了公众意见。以上法规在完成有关程序后将尽快公布。

　　四、结束语

　　成功得加入《服务贸易总协定》，使中国得以重新按市场规律配置资源、重组企业(特别是国有企业)。这些都是中国的当务之急。利用服务贸易创造就业的特征，将大多数农村和城镇剩余劳动力转化到服务产业，既是中国实现稳定走向繁荣富强的梦想，也是其成为区域性乃至全球性服务贸易大国的必经之路。这种成功的转化离不开明确的司法保障和一系列有效的财产权保证，更应增强法治体系加大透明度和监管力度。总之，中国未来面临着沉重的任务和艰巨的考验。一旦抓住机遇，中国一定会履行她向自己的人民以及世界许下的诺言。18即便这一进程是缓慢的。

　　正如WTO总干事莫尔先生评论的那样：

　　“……没有中国参加的WTO是不完整的。中国加入时所作的承诺以及它坚定得支持启动新的多边贸易谈判将为WTO美好的未来做出杰出的贡献。”

　　通过入世后按其具体承诺所做的一系列调整(详见第三章)，中国已用实际行动向世界表明：她将在多级贸易机制中