建设工程施工合同纠纷之发包人维权操作范例发布日期：2009-03-13 作者：吴新平律师 附注：
鄂州某房地产公司因与某建筑公司之间建筑施工合同纠纷，被诉至法院，并被查封价值1600余万元的在建房屋。而此之前，该建筑公司也曾因涉案事宜查封房产公司800万元银行帐款（后在律师强力介入下得以解封）。 面对作为乙方的承包商的步步紧逼，甲方聘请律师积极应对，调查到对方诸多违法、违约情形，强势出击。纠纷最终以本意见为基础，以委托人较为满意的条件调解结案。
一、本案的基本事实
原告通过招投标以阴阳合同方式取得工程承包权，又以更换项目经理名义向尚未取得企业资质证书的实际施工人自然人王某非法转包该工程，仅收取少量管理费。
王某从未提交工程进度表，被告仍按实际工程进度支付工程款1138余万元。该工程延期至今几近一年尚未竣工。
王某在被告并不欠其工程款情况下，两次滥用诉权，以伪造的合同等虚假证据申请冻结被告800万元的银行存款或查封被告价值1600万元的在建工程。（湖北
武汉律师吴新平）
二、本案遗漏诉讼当事人王某，原告只能在其收取管理费的范围内主张权利，且法院应收缴非法所得
（一）王某名为内部承包，实为借用原告资质从事非法转包。
1、王某并不是真正意义的项目部经理。庭审查明，王某从未在原告公司处取得相应的工资、奖励、保险等员工、经理待遇，其项目部经理职务有名无实。
2、作为内部承包关系，王某应在一定权限范围内管理、经营属于公司的人、财、物。
但本案中，所有的施工费用均由王某垫付；设备由王某以支付租金为代价租赁；王某的收益亦直接进入了其个人账户。因此，王某与原告之间不存在内部承包关系。
3、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，王某作为没有任何资质的自然人，借用原告资质转包涉案工程，其行为违法。
（二）原告利益仅限于约定收取的管理费。原告在多个场合强调，公司已将工程转包给王某，其仅向后者收取一定管理费；双方签订的《工程承包责任制合同》更是明确工程项目的亏损与原告（公司）无关。
因此，对于约定由王某取得的所谓工程承包收益，原告不能主张权利。
（三）原告非法转包本工程，法院应当收缴非法所得。
原告与被告签订建设工程施工合同后，应该自行完成相关工程。本案中，原告以更换项目经理的名义，将工程转包给没有任何资质的自然人王某，严重违反法律规定，据此约定的管理费为非法所得。
王某作为自然人，违反建筑法律相关规定，借用企业资质，非法从原告处转承包涉案工程，收益同样为非法所得。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对于原告以及王某已经或约定取得的非法所得，人民法院可以收缴。（湖北武汉律师吴新平）
三、被告依约支付完工程进度款，而原告工程延期几近一年，才是真正的违约人。
经原被告双方当庭核对，被告现付款总额为1138.908万元。根据2006.8.8.《补充协议》，至工程主体封顶被告应付款700万元；而从2.25.《补充协议》后，被告也已实际付款808.908万元。因此被告已经超付了400余万，根本就不欠原告的工程款，被告未违约。 [page]
相反，根据8.8《补充协议》，工程工期顺延九个月，竣工日期为2007年2月1日。但时至今日，原告还未将工程竣工验收，原告才是真正的违约人。（湖北武汉律师吴新平）
四、本案应以2004年11月18日的备案合同和2006年8月8日的《补充协议》作为工程款结算依据。
(一)庭审调查中，被告提供了双方于2004年11月18日签订的《建设工程施工合同》，此合同系双方根据《招标投标法》等相关法律规定，经过招投标程序签订，并依法办理了备案手续。而原告提交的《建设工程施工合同》虽然有双方代表的签字盖章，但该合同对工程内容、总工期、付款及结算方式、争议解决方式等实质性内容上与被告提交的备案合同不一致。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
（二）由于在施工过程中出现停工等情况，2006年2月25日和8月8日，原被告经过多次磋商，达成两项《补充协议》。补充协议明确约定：该工程以2700万元人民币总造价土建包干，不再另行决算，并且明确此包干价包含赔偿款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
因此本案招标部分工程款应以固定结算价2700万为结算依据。
（三）需要明确的是2006年2月和8月的两项《补充协议》都约定了在原规划工程楼顶增加三层，并对设计和规划的变更、楼房分配、费用承担等进行了约定。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原被告对楼顶三层的约定实为“合作开发房地产合同”。
又由于相关增加楼层未经批准和变更规划，依该“解释”第十九条规定，对原告提出的与此相关的诉讼请求即：交付其中12套房屋、另12套房屋按500元/平方米计算工程款等，应予驳回。（湖北武汉律师吴新平）
五、原告提交的证据多为单方虚假证据，本案工程款结算应以被告提交的2006年8月8日《补充协议》的约定为审理依据。
（一）证据五，2006年8月8日《补充协议》经鉴定是虚假证据。
经被告申请，鄂州市中级人民法院依法委托湖北中真司法鉴定中心对原告所提交的2006年8月8日《补充协议》中第二页作出文书鉴定。
鉴定书载明：原告提交的《补充协议》左边沿的装订孔在第一、三页比第二页上多两对；原告提交的《补充协议》第二页与第一、三页及被告提交的全部三页《补充协议》纸质不同，不是同一批生产的纸张；原告提交的《补充协议》第二页与被告提交的《补充协议》第二页不是同一次打印而成。
根据常理，原被告双方所持有的合同应使用同一批纸张、同一交打印，且一次性装钉。本案中，相对于被告所提交的《补充协议》，原告提交的《补充协议》具有以上明显瑕疵。
从内容上讲，原告将《补充协议》篡改为：被告开始房屋预售即竣工验收前就应支付完所有工程尾款。此项内容与法律，与建筑业行规严重不符，更凸显其讹诈之心。 [page]
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，应否认原告提交的该证据的证明力，以被告提交的2006年8月8日《补充协议》作为定案依据。
(二)证据四，省质安站文件两份，省优质证书三份系伪造。庭审已查明，本工程尚未竣工。但该证据填报了虚假的竣工时间2006年12月，由此工程得奖当然系虚假伪造。
证据十九，监理日记伪造。经过被告在监理单位核实，监理日记上伪造了总监理的签名；且监理单位出具《说明》，监理日记未经核实，不能作为证据。
（三）对原告提交的如下证据，被告亦有异议：
证据三，由于与被告所提交的备案合同实质性内容不一致，不具有合法性；
证据六、七、八、九，均是原告单方制作的，被告从未收到过上述证据材料；
证据十五至十八，均不是证据，只是原告自己内部的各种规定；
证据二十至二十八，均是原告单方提出，不能作为证据使用。（湖北武汉律师吴新平）
六、原告请求无理，应依法予以驳回
（一）原告要求交付其60套（48套＋12套）商品房的请求应予驳回。
原告主张的依据有如下两点：
1、2004年11月18日的《建设工程施工合同》（非备案）第八条约定：“甲方将该工程项目的第5-12层共48套住宅冲抵工程款……”。前面对此已有详述：由于与备案的中标合同的实质性内容不一致，此合同无效。依无效合同所提出的主张当然不能得到法院支持。
2、2006年8月8日所签订《补充协议》中对新增三层房屋原被告各得一半(12套)的约定。由于该约定未办理批准和规划的变更手续，法院不能审理，对此请求法院应予驳回。
（二）原告要求被告支付的工程款，根据合同约定被告将门面房以2000元/平方米进行冲抵。不符合《补充协议》的约定，不应得到法院的支持。
1、被告已严格按照合同履行了付款义务，余款由于支付条件不成就，被告并不拖欠原告的工程款。
（1）虽然原告从未向被告提供过一张工程进度表，但是被告还是在自己了解到工程进度的情况下，按照2006年8月8日《补充协议》规定，分阶段的支付了工程款，截至从工程动工为止，目前被告已支付了工程款1138.908万，
从2006年2月25《补充协议》签订开工至今已支付了808.908万元工程款（已超过合同约定的分阶段总款700万）。故被告已履行了自己的付款义务。
（2）根据被告提供的2006年8月8日《补充协议》第六条明确规定“待工程全部交工验收合格后甲方所售房屋购房款由乙方收取直至付清所有工程尾款”，可见，被告再支付工程款的时间为工程全部验收合格后，支付方式为原告直接收取购房款，此种支付方式也符合建筑行业惯例。然而至今原告工程还未竣工验收，故被告支付工程尾款的条件尚不成就，原告起诉为无理之诉，且原告擅自将尾款支付条件篡改，可谓用心良苦。
2、原告断章取义，以门面抵款条件仍不成就。
根据2006年8月8日《补充协议》第十一条约定，以房抵工程款应满足如下条件：工程完工；甲方（被告）未支付完工程尾款；甲方选择此种付款方式。但本案中，条件无一成就：
（1）、工程至今未完工。
（2）、如前所述，被告已按2006.8.8.《补充协议》约定超额支付了工程进度款；且由于原告至今未竣工验收，还未到支付工程尾款之时。[page]
（3）、被告更从未主张以门面房抵作工程款。原告将被告可依约行使的选择性的权利作为义务强加给被告，要么是强买强卖的习惯使然，要么是对合同文义理解的无知。
（三）原告要求支付工程质量奖奖金没有事实和合同约定的基础，应予驳回。
1、备案合同只是对工程质量提出要求并无奖励条款，而原告所依据的2004年11月18日的非备案合同本身无效，其工程质量奖的约定的条款也应无效。
2、非备案合同中约定第六条约定奖励条件是，工程验收合格、达到吴都杯的市优工程。涉案工程尚未竣工验收，根本就不具备参选条件。
3、至于原告诉状中声称的根据“湖北省建筑结构优质工程奖”和“湖北省建筑工程安全文明施工现场”，要求被告给付奖励更就无稽之谈。
（四）原告提出的违约金请求没有依据，应予驳回。
1、本案合同履行中，被告并未违约。相反，对于原告迟延竣工十个多月的违约行为，被告保留要求原告进行赔偿的权利。
2、违约金当然是按照合同的约定确定的，但本案备案合同及补充协议均没有违约金的约定，原告要求支付巨额违约金缺乏法律所要求的合意基础。
3、原告当庭所陈述的违约金的各项由五部分组成：延期租赁设备的租金、工人人工增加的费用、现场水电费人工工资、流动资金贷款利息、可预期的利润等。其请求既非法律意义上的违约金，又没有证据支持的损失，不应支持。
（五）要求二十四层办公用房产权归原告的主张没有任何依据，应予驳回。
1、根据“谁主张、谁举证”的原则，原告在庭审中未举任何证据证明二十四层办公用房产权归原告。原告举证不能，应承担对其不利的后果。
2、涉案工程规划审批仅为20层，第二十四层还未规划报批，相关行政程序还在办理过程中，法院不应对此进行处理。（湖北武汉律师吴新平）
综上所述，被告严格依照合同履行了自己的付款义务，原告承建的工程至今尚未竣工验收，其请求支付工程尾款的条件不成就。原告无理缠诉、滥用诉权，被告必将为维护自己的合法权利而采取相应的救济措施。
就本案的处理上， 人民法院应驳回原告诉讼请求，立即解封被告的财产。同时请求依法制裁原告及其代理人虚假证据、妨碍诉讼的违法行为，维护正常诉讼法律秩序。（湖北武汉律师吴新平）
